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3 de Julio de 2018

Hacia un nuevo escenario en materia Derecho Concursal Comunitario: Hitos de una evolución constante

La internacionalización de los mercados ha conducido a un crecimiento exponencial de la riqueza en todo el mundo. El establecimiento de un sistema de libre competencia entre los Estados, unido a la consecuente permeabilidad de las transacciones transfronterizas, obliga a las economías nacionales a buscar la excelencia en todos los sentidos. El epítome de esta afirmación se halla en la Unión Europea, cuyo núcleo esencial consiste en la existencia de un mercado interior donde ha de garantizarse la libertad de establecimiento (art. 49 TFUE), así como la libre circulación de mercancías (art. 28 TFUE), personas (art. 45 TFUE), servicios (art. 56 TFUE), y capitales y pagos (art. 63 TFUE).

Pablo Chico de la Cámara,
Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Universidad Rey Juan Carlos

Guillermo Velasco Fabra,
es asociado en Deloitte Abogados y Asesores Tributarios y profesor doctor de Derecho Mercantil en CUNEF


Ahora bien, junto a las grandes ventajas que trae aparejado este modelo, no podemos olvidar los riesgos que comporta. El desarrollo de actividades empresariales en múltiples países también implica un mayor grado de complejidad a la hora de resolver controversias porque deben ponerse en consonancia diferentes y complejos sistemas jurídicos de Estados soberanos, que en muchas ocasiones resultan ciertamente heterogéneos. De esta forma, para evitar que la incertidumbre haga mella en el desarrollo económico, el legislador europeo debe entrar a regular el tráfico jurídico entre los Estados miembros. Ése es el origen del espacio de justicia, consistente en la cooperación judicial en asuntos civiles con trascendencia transfronteriza, que se fundamenta en dos pilares: primero, el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales; y segundo, la aproximación de la regulación, lo que ha dado pie al fenómeno conocido como «europeización del Derecho Internacional Privado». En definitiva la finalidad de esta estructura consiste en simplificar la resolución de conflictos en el seno del mercado interior desde la perspectiva de facilitar la eficacia de las resoluciones judiciales, así como de homogeneizar las normas que atribuyen la competencia judicial internacional y determinan cuál es el ordenamiento aplicable a un litigio determinado.

En este contexto regulatorio no es de extrañar que se hayan dado ciertos pasos armonizadores, entre otros, el Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, el Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, y el Reglamento (CE) 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales. No obstante, estos instrumentos se nos antojan insuficientes cuando nos enfrentamos a la situación de insolvencia de un empresario que opera en varios Estados miembros. La necesidad de ofrecer una solución conjunta a una pluralidad de obligaciones exige la utilización de un texto específico que tenga en consideración la particular casuística del concurso de acreedores.

Históricamente, la redacción de este texto no ha estado exenta de dificultades. Ya en la década de 1.960, durante la negociación del Convenio de Bruselas de 1968 sobre competencia judicial y reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras, se evidenció la necesidad de crear un instrumento ad hoc, y, por este motivo, se excluyó la aplicación del citado Convenio al concurso. Sin embargo, el texto llegaría con la aprobación del Reglamento (CE) nº 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia. Esta norma supuso un primer punto de inflexión para lograr un tratamiento unificado de las crisis empresariales. Aplicable a todo procedimiento colectivo fundado en la insolvencia del deudor que implique su desapoderamiento parcial o total, junto al consiguiente nombramiento de un síndico, propugnaba resolver las insolvencias transfronterizas aplicando un modelo de universalidad mitigada. En principio se abriría un único procedimiento concursal de alcance universal en la jurisdicción donde el deudor tuviese su centro de intereses principales, para el que sería aplicable la legislación sustantiva y procesal de ese Estado miembro, con independencia del lugar donde se hallasen sus bienes, derechos u obligaciones. Ahora bien, cuando el deudor tuviese un establecimiento en un Estado miembro distinto de donde tuviese su centro de intereses principales, será posible abrir un concurso territorial, cuyo alcance cognitivo estará limitado a los bienes y derechos que se hallasen en un Estado concreto. Además, en ambos casos, algunas relaciones jurídicas se verán reguladas por un ordenamiento jurídico distinto al del Estado de apertura del procedimiento de insolvencia. Todo ello tiene por finalidad conjugar dos intereses hasta cierto punto contrapuestos: de un lado, la necesidad de no fragmentar las masas concursales, con el fin de no enervar la par condicio creditorum; y del otro, mantener la seguridad jurídica en la contratación civil internacional.

El Reglamento 1346/2000 ofreció unos resultados positivos para garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior, para el que un desarrollo eficaz y eficiente de los procedimientos de insolvencia constituye una cuestión de capital importancia. Esta regulación tuvo que soportar una dura prueba de funcionamiento: la crisis económica mundial de 2008. Aunque el texto funcionaba correctamente, había algunos puntos que con el paso de los años se ha evidenciado que requería mejoras. Esta es la razón de ser de la más reciente promulgación del Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia. En palabras del legislador europeo, la finalidad de este último texto ha sido refundir el contenido del Reglamento 1346/2000. Entre otros puntos, se ha ampliado su aplicabilidad a las situaciones preconcursales -antes no tenidas en cuenta-. Esta medida es crucial atendiendo a la virtualidad de estos preconcursos para salvaguardar empresas viables y a la tendencia de los legisladores nacionales en potenciar su empleo; se ha tratado de resolver el problema del traslado del centro de intereses principales -intentando llegar a un delicado equilibrio entre permitir la libertad de establecimiento y evitar el fraude de ley- se da prevalencia al centro de intereses principales sobre el domicilio social y no se tendrá en cuenta la localización de este centro de intereses cuando se haya producido su traslado en los tres meses anteriores a la solicitud de declaración del concurso; se han mejorado los mecanismos de cooperación entre administradores concursales y órganos jurisdiccionales ante supuestos de desarrollo simultáneo de concurso principal y secundarios, asimismo se busca avanzar en la coordinación del concurso de los grupos de sociedades.

Aplicable desde el 26 de junio de 2017, es de lamentar que todavía tengamos que esperar a un desarrollo jurisprudencial que nos ilumine ante una materia ciertamente heteróclita y casuística en la esfera de la Unión Europea. No obstante, nos atrevemos a hacer una predicción: nuevamente nos hallamos ante una etapa de desarrollo, que ha de ser completada y ampliada en un futuro esperemos muy cercano. Así será deseable que, junto con la aproximación de las normas de Derecho Internacional Privado, se de una armonización de determinados aspectos sustantivos y procesales sobre el concurso de acreedores, probablemente de la mano de nuevas vías de armonización en forma de Directivas[1]. Sin ir más lejos, mucho avanzaríamos en este proceso si pudiera avanzarse en la definición de "insolvencia" tratando de que fuera común entre los distintos Estados miembros. Las diferentes normas de prelación de créditos en unos y otros ordenamientos suponen, también, una importante dificultad para el desarrollo de un verdadero procedimiento concursal europeo, especialmente en lo que a garantías del crédito se refieren.

Se trata, sin duda, de un reto apasionante que deberá afrontar la actual generación de juristas de múltiples disciplinas. Sólo así se garantizaría el buen funcionamiento del mercado interior y la "Vieja Europa" podrá profundizar en su desarrollo económico frente a este nuevo reto en el que actualmente nos encontramos.



[1] En esta línea, nos congratulamos de la participación de Irlanda en el citado Reglamento,  (LCEur 2017\315) del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se sustituyen los anexos A y B del  Reglamento 2015/448,  (LCEur 2015\759) sobre procedimientos de insolvencia, a través de la Decisión 2017/1518, de 31 de agosto de 2017.


Pablo Chico de la Cámara,
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Guillermo Velasco Fabra,
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