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19 de Diciembre de 2018

Impuesto sobre Servicios Digitales: ¿se quedará la recaudación en la nube?

José Luis Gaudier,
Socio Cuatrecasas Barcelona

Jaume Perelló,
Asociado Senior Cuatrecasas Barcelona


El pasado mes de octubre el Gobierno aprobó en Consejo de Ministros el Anteproyecto de Ley del Impuesto sobre Determinados Servicios Digitales (IDSD). El contenido de este anteproyecto está basado principalmente en la propuesta de Directiva del Consejo de la Unión Europea publicada el pasado 21 de marzo, cuya aprobación definitiva se enfrenta a la falta de consenso actual entre los Estados Miembros.

El Anteproyecto de Ley del IDSD configura un impuesto de carácter indirecto que tiene como objetivo gravar la percepción de ingresos procedentes de:

    (i)           La inclusión de publicidad en una interfaz digital (servicios de publicidad en línea);

    (ii)         Servicios de intermediación en línea, en los que los usuarios intercambian bienes y servicios directamente entre ellos (por ejemplo, servicios de movilidad de personas o de alojamiento);

    (iii)        La transmisión de los datos generados por los usuarios de un interfaz digital;

Estarán sometidas al tributo, que tendrá una periodicidad anual y un tipo de gravamen del 3% sobre los ingresos brutos percibidos, aquellas entidades que cuenten con unos ingresos totales anuales mundiales de al menos 750 millones de euros, siempre y cuando obtengan ingresos en España atribuibles a los referidos servicios por importe superior a 3 millones de euros.

Una medida de estas características merece, cuanto menos, algún que otro comentario crítico.

En primer lugar, cabe señalar que la medida, de un carácter puramente unilateral, sigue la senda de otras medidas similares adoptadas en otras jurisdicciones que, ante las dificultades que plantea aunar el consenso necesario en el seno de la Unión, optan por su aprobación unilateral para coadyuvar al incremento de su recaudación tributaria. La exposición de motivos del Anteproyecto justifica esta decisión en el largo periodo transcurrido ya desde que comenzaron los debates a nivel internacional, así como en razones de presión social, justicia tributaria y sostenibilidad del sistema tributario.

Si bien las estimaciones del Gobierno sitúan la potencial recaudación del Impuesto alrededor de 1.200 millones de euros anuales, se antoja una cifra algo elevada si consideramos que los estudios previos de la Comisión Europea cifraban en 5.000 millones de euros anuales la recaudación prevista por este gravamen en el seno de la totalidad de la Unión, y que el Gobierno anterior cifró la estimación de recaudación en un importe sensiblemente inferior.

La norma articula la citada medida como un impuesto de carácter indirecto (así lo indica en su artículo 1) lo cual, sin embargo, no deja de parecer un mero ropaje formal que en realidad esconde un tributo esencialmente de carácter directo. La exposición de motivos del Anteproyecto justifica la naturaleza indirecta del impuesto (y por ende su compatibilidad con los convenios) sobre la base que el impuesto se centra en los servicios prestados sin tener en cuenta las características del prestador de los mismos, entre ellas su capacidad económica. No obstante, las circunstancias bajo las que nace el impuesto (se propone la creación de un impuesto indirecto para gravar la misma capacidad económica que, cuando se alcance el consenso necesario, se gravará mediante un impuesto directo) así como algunos aspectos técnicos (la no repercusión a los consumidores, por ejemplo) hacen que esta calificación no parezca tan clara.

Esta cuestión es relevante pues, en caso de considerarse un impuesto de carácter directo sobre la renta obtenida, su inclusión en el ámbito de los convenios para evitar la doble imposición internacional suscritos por España sería muy probable y por ello, para habilitar la potestad de gravamen del Estado español sobre tales rentas, sería necesario que existiera un establecimiento permanente en España en línea con lo dispuesto en el artículo 7 del modelo de convenio de la OCDE, circunstancia que no ocurriría en la práctica totalidad de los casos considerando los modelos de negocio generadores de esta tipología de rentas. Es decir, España estaría aprobando un impuesto que sería incapaz de gravar a las empresas de países con los que exista un convenio, y España ha suscrito casi 100 (entre ellos, con Estados Unidos, país de origen de las principales destinatarias del IDSD).

Por otra parte, el Anteproyecto estipula como punto de conexión la ubicación en territorio español de los dispositivos en los que aparece la publicidad o a través de los cuales se acuerda la contratación de un servicio por un usuario o a través del cual se han generado los datos que se transmiten. Sin duda y, cuanto menos, se antoja una ardua y complicada labor, con el correspondiente coste para las empresas, además de las obligaciones formales que conllevará (obligaciones censales, de inscripción en el registro especial de entidades, de llevanza de registro de operaciones o de nombramiento de representante a los efectos del cumplimiento de lo dispuesto en la norma, entre otras).

Asimismo, y como se ha apuntado anteriormente, el Anteproyecto se basa en una propuesta de Directiva europea que, sin embargo, no ha sido aprobada (y añadiríamos, que tampoco se espera alcanzar un consenso para su aprobación, al menos, en el corto plazo). Habida cuenta de que diferentes países de la Unión Europea han aprobado impuestos similares al Anteproyecto español (Italia y Hungría, entre otros), podemos encontrarnos ante situaciones de doble imposición a falta de armonización. Una doble imposición que, además, viene a sumarse a la doble tributación que ya de por sí supone, por ejemplo, respecto del Impuesto sobre Sociedades (si bien a este respecto el Anteproyecto no prevé que el IDSD no sea deducible en sede de dicho impuesto).

En este sentido, no deja de resultar paradójico que aplicar un 3% sobre los ingresos brutos, considerando -por ejemplo, y siendo generosos- un 10% de margen de beneficio en tales transacciones, resultaría equiparable a gravar con un 30% adicional el beneficio que obtendrían tales entidades. Por tanto, se afectaría sin duda al margen de beneficio de las empresas que, en mayor o menor medida, trasladarían dicho coste a los clientes, quienes finalmente acabarían soportando el impuesto de forma efectiva (como si de un impuesto indirecto se tratase...).

Tampoco podemos dejar de recoger las críticas de cierto sector de la doctrina que considera que, efectivamente, puede tratarse de una medida que pueda considerarse contraria al Derecho de la UE, al constituir una discriminación encubierta por razón de nacionalidad. No olvidemos que las principales compañías afectadas son entidades residentes fuera de la UE, y en concreto, residentes en Estados Unidos.

En suma, a nuestro parecer, la regulación prevista en el Anteproyecto parece estar guiada por cierta precipitación y oportunismo y por el afán recaudatorio del Gobierno; además, no está exento de ser cuestionado a la luz de la normativa comunitaria y convencional aplicable.

Finalmente, debemos señalar que el pasado martes 4 de diciembre el ECOFIN ha dado una nueva muestra de la falta de consenso entre los Estados Miembros respecto de este Impuesto. Con la voluntad de aumentar dicho consenso, se va a trabajar en una nueva propuesta de Directiva que reducirá los hechos imponibles que pretenden gravarse: de los 3 que indicábamos al inicio, únicamente se gravaría la publicidad online. Además, se limitaría temporalmente su aplicación: entraría en vigor en 2021 y se aplicaría hasta 2025. Si estos cambios finalmente son introducidos en la propuesta de Directiva -y se alcanza el necesario consenso para su aprobación- se deberá adaptar también el Anteproyecto de Ley por parte del Gobierno español, en el sentido recogido en su exposición de motivos y su disposición final cuarta.

 

José Luis Gaudier,
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Jaume Perelló,
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