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14 de Enero de 2020

¿Es lícita la publicidad comparativa?

Es la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia la que dota de sustantividad legal a las relaciones que se generan a través de esta estrategia publicitaria de comparativa.

Laura Souto,
Responsable de marketing y comunicación de la web abogado.org. Intervengo a menudo en blogs escribiendo artículos de interés.


Al amparo de su regulación, se crea el marco jurídico que protege y tutela los derechos de las empresas/productos/servicios que son incluidos en las comparativas, ayudando a definir los límites a la hora del empleo de estas estrategias comerciales. A lo largo de una consolidada jurisprudencia, se ha conseguido establecer límites reconocibles a la hora de poner realizar publicidad comparativa, salvaguardando los derechos de dichas empresas.

De especial relevancia es el artículo 10, a cuyo tenor interpretativo podemos identificar unos límites elocuentes para todos los participantes:

  • Los bienes o servicios comparados deben tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades. En esencia, se pretende un planteamiento de la comparativa  inter pares, que compitan en un mercado tangiblemente homogéneo. No es sino dar reflejo al parecer común del consumidor; carece de todo sentido comparar servicios o productos que el consumidor no identificará como similares.
  • Encuentra su encaje este principio rector con otras exigencias que podemos encontrar en nuestro Ordenamiento Jurídico, como sucede con el derecho a la información al exigirse veracidad en la comparativa. Igualmente, es exigible poder encontrar instrumentos que permitan al consumidor medir e identifcar los parámetros que se comparan.
  • Un ejemplo concreto lo encontramos con los productos que tengan alguna denominación de origen solo pueden compararse con otros que también la tengan.
  • No podrán presentarse réplicas o imitaciones de bienes o servicios a los que se le aplique una marca o norma comercial.
  • Por último,  no debe contravenir lo expuesto en los artículos 5, 7, 9, 12 y 20, que tratan los actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena. En resumen, estos artículos prohíben la publicidad engañosa o las omisiones engañosas (esto es, no indicar alguna característica que realmente es relevante para la toma de decisiones), perjudicar o dañar al competidor o apropiarse de la imagen de un tercero.

En consecuencia, el desempeño de una actividad publitaria basada en comparar a empresas con prestan un determinado servicio o producto, no encuentra mayor menoscabo que el del respeto a los derechos que subjetivamente ostentan los involucrados. Se trata, por tanto, de una práctica tan común como legal.

Prueba de ello es comprobar cómo han existido campañas publicitarias donde se comparan productos y servicios sobradamente conocidos por todos, sin que dicha publicidad supusiera algún tipo de vulneración a los derechos de las empresas comparadas. El asesoramiento de un abogado versado en dicha materia, suele evitar que la agudeza de estas campañas publicitarias conculque los límites normativos establecidos.

Veamos algunos ejemplos de empresas conocidas cuyo resultado nunca contravino los derechos de las empresas comparadas.

APPLE VS. WINDOWS

La empresa fundada por Steve Jobs creó un anuncio bastante cómico en el que dos actores (John Hodgman y Justin Long) simulaban ser ordenadores. El representante de Mac conseguía hacer todo lo que quería, mientras que el de Windows se quedaba pillado o hacía las cosas con retraso.

En principio, aunque este anuncio se "burlaba" de su competidor, no vulnera ninguno de los derechos consignados en la regulación america de la libre competencia (ámbito de profusa divulgación y jurisprudencia allí). Ni siquiera llega a denigrarlo, a pesar de esa forma cómica de realizar la comparativa, en primera instancia, porque no indica el nombre de la marca (solo da señales que ayudan a intuir que está hablando de Microsoft)  y, por otra parte, no emplea una táctica agresiva, ni expresiones molestas o agresivas hacia su competidor.

PEPSI VS. COCA-COLA

Hace unos años, Pepsi realizó un Spot publicitario por Halloween en el que se ve una lata de Pepsi disfrazada con una capa de Coca-Cola como felicitación por la fiesta. La respuesta de su rival fue utilizar el mismo anuncio cambiando la felicitación de Halloween por "everybody wants to be a hero" (todo el mundo quiere ser un héroe).

Ambas empresas cumplieron todos los requisitos de los actos de comparación. Quizás, no comparaban características objetivas porque, al fin y al cabo, ni siquiera comparaban ninguna característica, solo se "metían" la una con la otra, de forma graciosa y, además, efectiva, ya que dieron de qué hablar.

BURGER KING VS. MCDONALD'S.

En Francia, Mcdonald's creó un anuncio en el que presumía de la gran cantidad de locales que tenía a lo largo de una carretera, mientras que su principal competidor no. Ante esto, Burger King lanzó un anuncio en el que una pareja iba en coche al Mcdonald's a por un café porque les quedaba un largo recorrido por delante. Al final, llegan al Burger King, dando a entender que valía la pena recorrer más kilómetros para comer en este restaurante.

Mcdonald's, comparó una característica real y se comparó con su principal competidor, cumpliendo todos los requisitos del artículo 10.

Parece claro que el uso del ingenio puede aunar el obtener el máximo retorno de una campaña publicitaria brillante junto al respecto con la legislación de la materia vigente.


Laura Souto,
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