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1 de Marzo de 2018

Nuevos instrumentos en la lucha contra los cárteles y otras prácticas restrictivas de la competencia

La CNMC define un cártel como la actividad que consiste en coordinar el comportamiento de una empresa en el mercado o influir en los parámetros de competencia a través de conductas como la fijación directa o indirecta de precios, de cuotas de producción o ventas, intercambios de información sobre precios, reparto de mercados…

Antonio Rivela,
Socio Fundador de Netvalue Forensic


El 26 de mayo de 2017 el gobierno aprobó el Real Decreto-ley 9/2017 que transpone al Derecho español la Directiva 2014/104/UE sobre reclamación de daños por infracciones de las normas de la competencia, siendo de aplicación para las acciones que comiencen después de su entrada en vigor.

En la Ley de Competencia (LDC) se introduce un nuevo título que incluye nuevos mecanismos y herramientas procesales para facilitar estas reclamaciones. Entre las principales modificaciones encontramos:

1)  Nuevo plazo de prescripción: Se pasa del plazo de 1 año a 5 años que empiezan a contar cuando haya cesado la infracción y el demandante haya podido razonablemente tener conocimiento de la misma, del perjuicio y de la identidad del infractor. El plazo se interrumpirá si la CNMC inicia cualquier proceso relacionado con la infracción o si se inicia una resolución extrajudicial.

2)  Posibilidad de reclamar los daños a cualquiera de las empresas infractoras: Las víctimas podrán reclamar no sólo a la empresa infractora como tal, sino también a aquellas que controlan su comportamiento económico. Así, aumentan las posibilidades de obtener la indemnización completa al poder demandar a una sola de ellas el pago de la indemnización completa salvo dos excepciones: una PYME con ciertas características o un beneficiario de la exención del programa de clemencia.

3)  Posibilidad de reclamar por todo el daño soportado: El daño incluye tanto el daño emergente como el lucro cesante y los intereses a contar según la Directiva desde el momento en que ocurrió el daño. En cualquier caso, la cantidad total no puede llevar una sobrecompensación para evitar el "passing-on" (que repercutan ese sobrecoste a los clientes finales). Así, es el infractor el que debe demostrar que realmente se traslado el sobreprecio a los compradores indirectos siendo la indemnización máxima para ellos no el sobrecoste total soportado, sino detrayendo el que trasladó.

4)  Vinculación de las resoluciones: La constatación de una infracción de la LDC por una autoridad española como por ejemplo la CNMC o un órgano jurisdiccional español será irrefutable cuando conste en una resolución firme. En el caso de una resolución de una autoridad u órgano jurisdiccional de otro estado miembro de la UE, se presumirá la existencia de la infracción siendo admitidas pruebas en contrario.

5)  Suposición de que los cárteles siempre provocan daños indemnizables: Se instaura esta presunción salvo que se demuestre lo contrario. En el resto de infracciones, la víctima deberá demostrar que sufrió daños y perjuicios como consecuencia de la misma. En los casos en los que sea imposible o muy difícil cuantificar los daños para la víctima, el juez puede pedir a la autoridad competente que le informe de los criterios de cuantificación de las indemnizaciones.

6)  Fomento de una terminación rápida vía resolución extrajudicial: El inicio de las actuaciones extrajudiciales interrumpe el plazo de prescripción respecto de las partes que quieren llegar al acuerdo. En caso de haberse iniciado un procedimiento judicial, el juez puede suspenderlo durante hasta dos años. Cuando un perjudicado alcanza un acuerdo de este tipo con el infractor, su derecho de compensación se reduce en la misma proporción que el infractor tuviese en el perjuicio que ocasionó la infracción. Adicionalmente, el resto de infractores no podrán repercutir al infractor con el que se llegó al acuerdo el resto de posibles indemnizaciones que les hubieran podido reclamar a ellos. Como última medida existe la posibilidad de, en caso que el infractor ya hubiera resarcido a la víctima, la CNMC puede reducir su sanción.

En este tipo de procedimientos por casos de competencia, el papel del informe económico forense no sólo juega un rol fundamental, si no que pasa a convertirse en el principal protagonista y pieza indispensable para conocer el alcance real de un posible prejuicio causado. La clave está en poder demostrar y cuantificar de la manera más precisa posible los daños causados a terceros por prácticas o acuerdos colusorios llevados a cabo entre empresas o participantes de un determinado sector.

Como conclusión, destacar que la lucha contra los cárteles es prioridad absoluta para la CNMC por el grave perjuicio que suponen para la economía habiendo desmantelado en 2016 nueve grandes cárteles así como 104 operaciones de concentración. Dada la dificultad en muchas ocasiones de descubrir este tipo de operaciones, la CNMC en 2007 instauró el llamado "Programa de Clemencia" por el que el primero en denunciarlo y colaborar activamente puede tener una exención de la sanción. Los demás participantes del cártel que lo denuncien y aporten pruebas que la CNMC no tenía, aunque no pueden verse exentos de la misma, pueden tener una reducción de la sanción de hasta el 40%.


Antonio Rivela,
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