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Mercantil

30 de Marzo de 2010

Reforma de la Ley de Competencia Desleal

Una vez más asistimos a la reforma de normativa nacional por mor de la actividad del legislador comunitario. Ahora le ha tocado el turno a la ley de competencia desleal, entre otras normas, que se ven modificadas por la ley 29/2009, de 30 de diciembre. Esta nueva legislación, que entró en vigor el pasado mes de enero, supone la trasposición al derecho español de las Directivas CE 2005/29 de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior y la CE 2006/114/CE de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa.

Fernando Ortega,
Abogado de ABRIL ABOGADOS


Sin perder de vista el carácter armonizador que subyace de toda norma comunitaria, la reforma también pretende, sin perder de vista el mercado y los intereses de los empresarios y profesionales que operan en el mismo, regular los comportamientos desleales de aquellos que produzcan sus indeseables efectos en la esfera de los consumidores y usuarios, lo que, por otra parte, no deja de ser una alteración del normal funcionamiento del mercado.

Entrando en el análisis de la reforma debe aludirse en primer lugar al nuevo ámbito objetivo de la norma (nuevo artículo 2.3), el cual a partir de ahora la ley de competencia desleal será aplicable a los actos desleales realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato, llegue a celebrarse o no

Se elimina toda referencia al ámbito territorial de la norma, suprimiéndose así el antiguo artículo 4, hecho que evidencia ese carácter armonizador o integrador de la norma antes apuntado. Y es que ello es cuestión de la necesidad de compatibilizar la norma con el Reglamento Roma II, aplicable a las obligaciones extracontractuales en materia civil y mercantil cuando aparezcan conflictos entre leyes (en este sentido véanse los artículos 4 y 6 del Reglamento, que determinan la ley aplicable, por mandato comunitario, a las obligaciones derivadas de actos de competencia desleal).

El Capítulo II de la ley, referido al régimen jurídico que regula y tipifica los actos desleales también se ve afectado. Así, la llamada "cláusula general" (ahora artículo 4) aún manteniendo la declaración general anterior (son actos desleales los contrarios a las exigencias de la buena fe), contempla como desleales todo un elenco nuevo de conductas que el legislador considera pueden afectar a la capacidad de decisión de los consumidores y usuarios. Asimismo, se refiere al "consumidor medio" para tomarlo  como referente para determinar la existencia o no de ánimo concurrencial (artículo 4.2). No obstante, no es el único, pues la ley también contempla la posibilidad de abordar el análisis teniendo en cuenta la reacción de un consumidor medio dentro de un concreto grupo de consumidores que pueda ser especialmente vulnerable. Este tipo de consumidor, que es el referente creado por la jurisprudencia para apreciar la existencia o no de riesgo de confusión o asociación en el ámbito marcario, es la primera vez que aparece reflejado en una norma.

Igualmente, dentro del mismo Capítulo, el precepto referido a los actos de engaño (artículo 5) se amplía y exige que el acto incida en alguno de los aspectos que se recogen en el mismo. Contempla también una alusión al supuesto en el que el empresario o profesional esté vinculado a algún código de conducta, en cuyo caso el acto será desleal si vulnera las disposiciones del mismo. El antiguo artículo 6 permanece sin alterar. Los artículos 7 y 8 también se modifican y amplían, si bien con alguna obviedad, pasando a contemplar lo que ahora el legislador denomina las omisiones engañosas (artículo 7) y las prácticas agresivas (artículo 8). Los actos de comparación (artículo 10), pasan a considerarse admisibles, como regla general, si se ajustan a las directrices que quedan contempladas en el precepto (más concretos y amplios), mientras que en la redacción de 1991 se optó por la técnica de redacción "negativa".  Los actos de imitación (artículo 11) no sufren ninguna alteración sustancial (únicamente se incluye la alusión a los "profesionales"). En cuanto a la publicidad (artículo 18), se produce una remisión a la norma que regula esa materia, considerándose desleal la que la ley de publicidad considere ilícita

Igualmente, se introduce un nuevo Capítulo (III), en el que quedan reguladas las prácticas comerciales colusorias en relación con los consumidores o usuarios. Es importante destacar la intención del legislador de aglutinar en una única norma todos los supuestos que deben ser considerados desleales, lo que sin duda es otra de las razones que ha inspirado esta importante (en términos de volumen) reforma. Esto queda indicado en el propio articulado de la ley (artículo 19). Entre otras prácticas procede enfatizar las prácticas comerciales engañosas (artículo 20), que serán consideradas tales cuando sean susceptibles de crear confusión y/o asociación con los bienes o servicios del competidor así como con sus derechos de exclusiva.; prácticas señuelo y prácticas promocionales engañosas (artículo 22), como la no suministración de bienes o prestación de servicios ofertados a determinado precio, las ventas en liquidación cuando tal circunstancia no llega a producirse, la oferta de premios que no llegan a concederse, etc.; prácticas engañosas sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o servicios (artículo 23), tales como declaraciones falsas sobre las propiedades curativas de bienes o servicios cuando no tengan tal cualidad, prácticas que induzcan al consumidor o usuario a tomar una decisión inmediata, uso de un idioma en servicios postventa distinto al empleado en la transacción comercial sin avisarlo antes de formalizar la misma, etc.; prácticas de venta piramidal (artículo 24), consistentes en compensaciones para el consumidor o usuario derivados de la entrada en el plan contratado de otros; prácticas comerciales engañosas por generar confusión con los bienes o servicios de otro competidor (artículo 25); prácticas comerciales encubiertas (artículo 26), derivadas de tratar como información lo que en realidad no es más que un contenido publicitario; y otras prácticas inexactas o falsas que supongan un engaño para el consumidor y usuario (artículo 27), tales como las referidas a la ocultación del peligro que podría suponer para la seguridad del consumidor y usuario el bien o servicio, la inclusión de facturas u otro documento que induzcan a pensar al consumidor y usuario que ha contratado el bien o servicio, entre otras; prácticas agresivas por coacción, acoso y en relación con los menores (artículos 28 a 30) y otras prácticas comerciales agresivas (artículo 31), como, por ejemplo, la exigencia de presentación de documentación que no sean razonablemente exigibles o cuando el profesional o empresario comunique al consumidor y usuario que su sustento corre peligro  de no contratarse el bien o servicio en cuestión (disposición excesivamente proteccionista, todo sea dicho).

Desde el punto de vista procesal, también se modifica el elenco de acciones que el perjudicado por la conducta desleal puede entablar en su defensa, completando o ampliando las existentes (artículo 32). Especial mención puede merecer la publicación de la sentencia, que pasa a contemplarse como una consecuencia de la condena separada de la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios (tal y como se contemplaba en la ley de 1991), así como la inclusión de la posibilidad de imponer una declaración "rectificadora". Asimismo, y en coherencia con la ampliación de los sujetos pasivos de la conducta concurrencial, se amplía la legitimación activa (artículo 33), de tal forma que ahora podrán ejercitar las acciones declarativa; de cesación; de remoción; de rectificación y de resarcimiento de los daños y perjuicios cualquier persona física o jurídica que resulte afectada y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo. Además, para el ejercicio de las acciones declarativa, de cesación, de remoción y de rectificación se legitima, entre otros, al Instituto Nacional de Consumo, a entidades de otros estados miembros de la Comunidad (que estén habilitadas) cuyo objeto sea la protección de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios habilitadas y el Ministerio Fiscal (a tal efecto se modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil, introduciendo  un párrafo nuevo en el art. 15.1).

En cuanto a la prescripción para el ejercicio de acciones (artículo 35), destacar la modificación del dies a quo para determinar su concurrencia o no, recogiendo así la norma la doctrina elaborada por nuestros Tribunales sobre los actos continuados.

Se pretende, por otra parte, fomentar el desarrollo de los códigos de conducta, que tanto gustan en el extranjero y que desde hace unos años vienen queriéndose imponer en nuestro país. Así, la ley dedica todo un capítulo (el Quinto, artículos 37 a 39) a esta cuestión, en cuyo artículo 37 se deja a la voluntad de las corporaciones, asociaciones u organizaciones comerciales o profesionales y de consumidores la posibilidad de autorregular su actuación con códigos de conducta (siempre y cuando su contenido se alinee con la norma). Se prevén igualmente acciones contra los códigos de conducta que contraríen la ley de competencia desleal así como la necesidad de acudir previamente al ejercicio de acciones judiciales cuando se trate de actos de engaño al órgano autorregulador al que estuviere adscrito el empresario o profesional con carácter imperativo, siendo potestativo en el resto de supuestos.

Por último, reseñar las remisiones que se producen a la ley de competencia desleal desde otras normas que también se han visto afectadas por la reforma, como son la Ley General de Publicidad, la de defensa de consumidores y usuarios y la de Ordenación del Comercio Minorista, para la determinación de actos desleales, lo cual es claro exponente del deseo del legislador de que sólo una norma sea la que regule la materia, que si bien puede tener su efecto positivo en la evitación de eventuales contradicciones entre normas supone complicar la labor del operador jurídico . Todo sea por el beneficio del interés general...


Fernando Ortega,
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