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16 de Diciembre de 2016 ¿Puede un “PROGRAMA DE ANTITRUST COMPLIANCE” implementado en una empresa licitadora eximir de la prohibición de contratar en la que hayan incurrido?

Ventajas para la empresa de tener un “Programa Antitrust Compliance”

La respuesta es, según veremos a continuación, rotundamente afirmativa, a la luz de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública por la que se introduce la posibilidad de que las empresas que implementen programas de Compliance en el ámbito de la contratación pública puedan lograr eludir esa causa de exclusión.

Blanca Manzanares,
Abogado. Derecho de la Competencia
Estudio Jurídico Ejaso


Como es sabido, la letra b) del artículo 60.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) establece, entre otras,  la prohibición de contratar con la Administración para las personas que hayan sido sancionadas, con carácter firme por una infracción grave de falseamiento de la competencia.

Con la entrada en vigor de la citada Directiva, nos encontramos con un subterfugio legal que contempla una posible exoneración de esa exclusión cuando el operador económico haya adoptado medidas de cumplimiento que ofrezcan suficientes garantías para demostrar su fiabilidad. El empresario tendrá que probar que ofrece garantías suficientes para reparar las consecuencias de la infracción cometida y que ha adoptado los mecanismos de control y las medidas adecuadas para evitar nuevas infracciones.

Todo ello por cuanto si bien el apartado 4 del artículo 57 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo faculta a los poderes adjudicadores a acordar la exclusión en supuestos declarados como acuerdos restrictivos de la competencia, a tenor de lo prevenido en el apartado 6 del mismo precepto de la Directiva (art. 57), la exclusión podría quedar exonerada cuando el operador pruebe haber indemnizado el daño causado, haber colaborado de manera activa con las autoridades investigadoras, y tener implantado en su empresa un programa eficaz de -en este caso- Antitrust Compliance, modulándose la suficiencia de las medidas adoptadas según la gravedad y las circunstancias particulares de la infracción, y siempre y cuando estos operadores no hayan sido condenados o excluidos por sentencia firme de la participación en procedimientos de contratación o de adjudicación de concesiones durante el período de exclusión resultante de dicha sentencia en el Estado miembro en el que la sentencia sea ejecutiva.

En resumidas cuentas, tras finalizar, el pasado 18 de abril de 2016, el plazo para trasponer esta Directiva sin que se haya llevado a cabo, este mecanismo de protección de la exclusión de Contratar goza de "efecto directo" de modo que pueden ser invocadas por los particulares ante los tribunales, al cumplirse los requisitos que la doctrina del TJUE exige para ello, es decir, nos encontramos con una disposición suficientemente clara y precisa, que establece una obligación que no está sujeta a ninguna excepción ni condición, y  que puede invocarse al tratarse de una disposición que genera un derecho para los particulares.

En definitiva, el sistema de Compliance contemplado en la Directiva, y más concretamente el artículo 57.6 de la misma, contiene un mecanismo que otorga un derecho subjetivo a las empresas que es claro, preciso e incondicionado, y por tanto invocable frente a los Estados, concediendo, a través de un programa de Antitrust Compliance adecuado y efectivo, un derecho adicional o de "segunda oportunidad" a los licitadores frente a los poderes públicos para poder acceder a los procedimientos de adjudicación.


Blanca Manzanares,
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