Mercantil

23 de Mayo de 2012

Anular un Swap por error y falta de información

Inducción a error por falta de información y ocultación de riesgos del Producto financiero por parte del Banco al hipotecado.

José María Peyra Torrella,
Abogado en ejercicio.
Responsable del Área de Derecho Mercantil, Societario y Financiero del Bufete Sanahuja&Miranda, Abogados


Los afectados pueden pedir la nulidad del contrato para resarcirse los perjuicios económicos ocasionados por un producto financiero complejo que no conocían y del que no fueron correctamente informados por la entidad financiera al contratarlo.

Con el boom inmobiliario, las entidades financieras comercializaron junto con las hipotecas un producto anexo que, por entonces, denominaron "de cobertura de tipos de interés". Se trata de un producto financiero complejo o derivado denominado "swap" (permuta, en inglés), por medio del cual los prestatarios y los bancos suscriben un acuerdo mediante el cual el crédito queda referenciado a un tipo de interés fijo durante un plazo establecido, independientemente de factores externos.

Cuando el Euribor estaba en tipos máximos, este contrato beneficiaba al prestatario, porque la entidad compensaba la variación, pero con la caída del índice, es él quien debe pagar la diferencia al banco (además de la hipoteca). Sin embargo, la comercialización de este producto dirigida a clientes sin grandes conocimientos del mercado financiero ha sido considerada abusiva, muy frecuentemente, por parte de la Justicia, por lo que los afectados pueden pedir la nulidad del contrato para evitar el perjuicio económico que conlleva y exigir al banco resarcimiento por daños y perjuicios.

Cuándo se puede pedir la nulidad:

Para saber si se está en disposición de pedir la nulidad, se deben dar una o varias de estas situaciones:

  • El suscriptor del contrato es una persona física o una pequeña o mediana empresa.
  • El contrato de préstamo o crédito al que se vincula el swap tiene una cláusula suelo (tipo de interés mínimo).
  • La entidad financiera presentó el swap como si se tratara de un seguro frente a la subida de los tipos de interés.
  • En el contrato de swap se han omitido los riesgos y consecuencias de esta suscripción en caso de brusca variación del tipo de interés de referencia.
  • La entidad financiera condicionó la aprobación de un préstamo hipotecario o crédito a la suscripción del swap.

En la mayoría de los casos, los Tribunales entienden que los contratantes se acogieron a la firma del swap porque la información ofrecida por el banco les indujo a error sobre las posibilidades de rentabilidad, debido a una información insuficiente, parcial o defectuosa, que además no advertía expresamente de los riesgos del producto, como exige la legislación que regula a las entidades de asesoramiento de inversiones.

La existencia del error en la suscripción del contrato de swap por el prestatario o hipotecado, determina la declaración de nulidad del contrato, lo que lleva aparejada la obligada devolución de todas las cuotas satisfechas a la entidad financiera, desde la suscripción del mismo

 Por lo general, es aconsejable evitar proceder a solicitar la cancelación del swap, porque suele acarrear gastos muy elevados, ya que la fórmula de cancelación es calculada unilateralmente por el Banco en base a complicadas fórmulas inexplicadas a la firma del contrato.


José María Peyra Torrella,
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