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19 de Abril de 2017

Contratos Escrow

Hoy hablaremos de una figura jurídica un tanto controvertida que recibe el nombre de escrow. Contrato o no, es una cuestión un tanto debatida dentro del sistema jurídico español.

Florentino María Rodero Vicente,
abogado


Comenzaremos diciendo que el escrow es, sobre todo, muy utilizado en el ámbito inmobiliario, si bien, debido a la complejidad contractual de muchas de las operaciones de índole financiera que se realizan hoy en día, también se está empezando a utilizar en dicho ámbito (véase STS 4811/2014 de 24 de octubre).

Por seguir mencionando el sector financiero, la figura que determina dicho contrato es la llamada cuenta escrow, cuenta utilizada para depositar una cantidad determinada constituyéndose así un depósito que establezca garantías en caso de eventualidades que se puedan dar. Un ejemplo de esto podría darse en la firma de un contrato hipotecario, a la hora de hacer frente a determinados pagos, como podrían ser seguros, impuestos, etc.

Adicionalmente, dentro del ámbito financiero podríamos hablar de los contratos de liquidez, cuya operativa sería muy similar al escrow ya que los primeros sirven para que las sociedades, con acciones cotizadas en un mercado secundario oficial, puedan formalizar con una empresa de servicios de inversión o también con alguna entidad de crédito, que actúe por encargo del emisor de dichas acciones, a realizar diversas operaciones de compraventa en dicho mercado secundario oficial, de las acciones del emisor. Esta práctica está aceptada en nuestra Ley del Mercado de Valores e incluso la Comisión Nacional del Mercado de Valores publicó una circular sobre los contratos de liquidez. En estos contratos el elemento esencial es la independencia que debe regir en la actuación del intermediario financiero que se nombre, quien será depositario y depositante o proveedor de la liquidez del emisor, pero que actuará sin que éste le dé ninguna instrucción en las operaciones de compraventa que tenga que realizar.

Dos de las características fundamentales del escrow son: una la solutoria, y la otra el constituir una garantía del comprador sobre las condiciones de una cosa entregada.

Ateniéndonos entonces al carácter conceptual del escrow, desde el contexto descrito hasta ahora, podríamos delimitar dicha figura conforme a un carácter instrumental y por ende a una función general y aseguradora para la correcta ejecución de la transacción que ocupe al negocio determinado, función encomendada al llamado agente de escrow el cual debe ser independiente en el desarrollo reglamentario de la dicha relación de negocio. Podríamos decir, que es como un contrato fiduciario debido a la confianza que se le atribuye a dicho agente escrow, por velar y perseguir un buen fin para ambas partes implicadas en el negocio. También podríamos señalar la semejanza con la entrega de arras cuyo carácter sería penitencial.

Por tanto, como res nova, hablamos de su atipicidad contractual. Quedaría clara la controversia que puede generar este elemento que cada vez va siendo más habitual en nuestro sistema jurídico de contratación, teniendo en cuenta que la tipicidad y la atipicidad en un negocio jurídico siempre tendrán un carácter dinámico, ya que éstas variarán según las circunstancias específicas en las que se desenvuelva dicho negocio.


Florentino María Rodero Vicente,
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