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26 de Abril de 2017

El caos normativo de la contratación bancaria

Ya hemos señalado anteriormente que la contratación bancaria está inmersa en un auténtico caos normativo.

Ubaldo Nieto Carol,
Notario
PROF. DR. DE DERECHO MERCANTIL


En primer lugar, no es admisible que un sector del tráfico jurídico y económico de tanta trascendencia social y económica como es el de la contratación bancaria, esté totalmente huérfano de regulación sustantiva. Y así desde antes del vigente Código de Comercio de 1885, que se limita a citar alguno de los contratos pero que no los regula.

Esta carencia normativa obliga al intérprete, sea investigador, profesional o juzgador a recurrir en el caso concreto, de un lado, a las normas generales de la contratación mercantil (artículos 50 a 63 CCom) y, de acuerdo con el artículo 50 CCom, a las normas generales de contratación del Código Civil (artículos 1.254 a 1.314). Esto hace que contratos que tienen una gran importancia cuantitativa y que son  vehículo de financiación de familias y empresas como el de apertura de crédito, el de contragarantía por aval, el factoring o el confirming -que, además, es una marca registrada- carezcan de la más mínima regulación. Otro contrato de gran importancia para la financiación empresarial como es el contrato de descuento bancario le aplicamos los arts. 347 y 348 CCom y art. 1526 y ss CC. sobre cesión de créditos, normativa insuficiente. Y, en fin, un contrato tan utilizado como el arrendamiento financiero (leasing), tiene una regulación fundamentalmente contable y fiscal pero no sustantiva.

Y qué decir de la fuente de financiación bancaria más importante que es el préstamo: que la regulación contenida en el Código de Comercio -art. 311 y ss- y en el Código Civil -art 1740 y ss- que lo conciben como contrato de naturaleza real y unilateral, y naturalmente gratuito, se separa de la práctica bancaria donde el contrato es de carácter consensual y bilateral y, por supuesto, retribuido. ¿O alguien conoce alguna entidad de crédito que preste dinero gratis? ¿O mejor, que además pague intereses al prestatario? La verdad es que algunos Jueces sí creen que es posible y también la Dirección General de los Registros.

Así hoy llegamos a situaciones, cuando menos "curiosas", en las que las entidades  de crédito tienen que decir en sus contratos de préstamo que actúan con ánimo de lucro y que no van a pagar intereses al prestatario, lo que algunos "juristas" entienden que es una "cláusula suelo cero". Si la entidad pagara intereses ya no estaríamos ante un préstamo, donde lo esencial es la devolución del principal. Estaríamos ante un depósito en el que el cliente cobraría como depositario por la custodia ya que tendría que reintegrar el importe recibido.

Sí tenemos determinada normativa no específicamente bancaria, pero aplicable a ésta. En primer lugar, y dado que los contratos bancarios son contratos de adhesión, esto es, contratos basados en condiciones generales, existe una regulación que protege a todo adherente (persona física o jurídica) y, por tanto, al cliente bancario en tanto en cuanto lo es. En nuestro Derecho esta normativa está recogida en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, noma que como ha señalado algún autor[1], "no aporta absolutamente nada a nuestro Derecho".

Luego existe una normativa genérica de protección para aquellos contratantes que reúnan la condición de consumidor o usuario donde se incluye el control de las cláusulas no negociadas individualmente y, en especial, de las cláusulas abusivas (recogida en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias) y otra, todavía más concreta, para los contratos de crédito celebrados por éstos (Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo y la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores).

Y, por último, hay una normativa sectorial específicamente bancaria que regula la transparencia y la protección de la clientela que se concreta básicamente en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (que deroga y sustituye la OM de 12 de diciembre de 1989 y la OM de 5 de mayo de 1994 de transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) y en la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos. 

Esta deslegalización de la materia contractual bancaria ha convertido, de hecho, al Ministerio de Economía y al Banco de España, en fuentes materiales de creación del Derecho contractual bancario, con amplias facultades para la fijación de las condiciones mínimas que deben recogerse en los contratos de las entidades de crédito, siempre, claro está, dentro del lógico respeto a la libertad de contratación y a las disposiciones legales de obligatoria observancia (ius cogens).

La primera crítica que hay que hacer es que nuestra normativa llamada de transparencia y protección de la clientela bancaria tiene sólo rango administrativo, y las consecuencias de su incumplimiento conllevan sanciones administrativas. Si tuviera rango de ley formal, esos derechos que se recogen, podrían ser directamente alegables ante los tribunales. Se da la paradoja que la normativa de transparencia y protección de los consumidores en los servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito hipotecario se encuentra en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, que, además, transcribió literalmente la normativa de la OM de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, hoy derogada; y la que afecta a la mayor parte de la contratación de créditos hipotecarios con consumidores, la que se realiza a través de entidades de crédito se rige por una OM (28 octubre de 2011) que mejora y amplía la OM de 1995.

Y la segunda crítica pero no por ello menos importante, es la referente al ámbito subjetivo de aplicación. A la hora de delimitarlo se excluye, con carácter general, a las personas jurídicas y a las personas físicas cuando actúan en el ámbito de su actividad profesional o empresarial. Y ello porque, en este caso, las partes pueden acordar que no se aplique total o parcialmente lo previsto en esta Orden (con la excepción de las normas referentes a los préstamos y créditos hipotecarios) lo que ocurre siempre en la práctica porque así se impone en el clausulado contractual redactado por la entidad de crédito.

En definitiva, que dado que los contratos bancarios son de adhesión, difícilmente un profesional, un empresario o una persona jurídica de carácter mercantil serán beneficiarios de las normas de transparencia y protección incluidas en esta orden. Lo que, a mi juicio, carece de fundamento legal y económico.

Hay que señalar que hasta la entrada en vigor de la Orden EHA 2899/2011, en la mayoría de los casos la normativa de disciplina bancaria se refería al "cliente bancario" sin mayores distinciones, de tal manera que podría entenderse como tal cualquier persona física o jurídica que concertara un contrato bancario con una entidad de crédito. Este es el caso de la Orden EHA 1718/2010, de 21 de junio, de regulación y control de la publicidad de servicios bancarios y de la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito derogada por la Orden EHA 2899/2011.

Los redactores de la normativa vigente han roto con la noción anterior de "cliente bancario". Se cambia de criterio y se restringe lo que debe entenderse por tal cuando al hablar de la "clientela" como destinataria de las normas de transparencia y protección de 1989, se entendía que se dirigía a toda persona que actuase como empresario (grande o pequeño), profesional o como simple ciudadano-consumidor.

Entiendo que la Orden EHA 2899/2011 se ha extralimitado al hacer uso de la habilitación concedida por el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, hoy derogada. Ni este precepto que habla de "proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito" ni el vigente art. 5 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito que se refiere a "proteger los legítimos intereses de los clientes de servicios o productos bancarios, distintos de los de inversión, prestados por las entidades de crédito", limita la aplicabilidad de la norma a los "consumidores", esto es, a las personas físicas que actúan al margen de una actividad profesional o empresarial.

No se entiende muy bien la razón de la exclusión del ámbito de aplicación de la Orden EHA 2899/2011 de las personas jurídicas y de las personas físicas no consumidores habida cuenta que un profesional o un empresario, incluso una PYME con forma societaria, se encuentran en igual situación de desequilibrio frente a la entidad de crédito que un consumidor. Éste último será merecedor de un plus de protección, exigido, por otra parte, por la legislación europea y nacional, empezando por el art. 51 de la Constitución, pero, en todo caso, parecería lógico que las normas de transparencia se exigieran fuere quien fuere el cliente ya que ésta afecta al mercado y a estos efectos debe ser indiferente la condición de los agentes que intervienen en él.



[1]  PAGADOR LÓPEZ, J.: "La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación" en Derecho de los Negocios, octubre de 1998, pág. 22.


Ubaldo Nieto Carol,
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