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29 de Julio de 2016 CONTRATACIÓN DE PRODUCTOS FINANCIEROS COMPLEJOS: LA PROBLEMÁTICA DE LOS SWAPS

Falta de transparencia en la contratación de estructurados bancarios (incumplimientos de la Ley 7/1998 del 13 de abril) IV

La importancia de la autonomía de la voluntad de las partes en la contratación queda sobradamente reflejada en nuestro ordenamiento jurídico, de manera muy especial en el orden civil y mercantil que es el que nos ocupa. La contratación del producto denominado SWAP ha sido, conjuntamente con otros (participaciones preferentes, bonos contingentes convertibles...), uno de los que más controversias ha originado entre los inversores.

Florentino María Rodero Vicente,
abogado


El Tribunal Supremo en numerosas sentencias ha trazado unas directrices decididamente favorables a los afectados particulares por este tipo de producto. La problemática surgida no es otra más que la flagrante falta de información de determinados productos por parte de las entidades comercializadoras. Adicionalmente, se ha descuidado la calificación profesional del cliente por parte de la entidad comercializadora, llevado a cabo a través de lo que se ha dado en llamar test de idoneidad y conveniencia.

Respecto al análisis de la conveniencia, destacaremos como importante los matices a los que se refiere que no son otros más que el conocimiento y la experiencia. El artículo 79 bis ap. 7 de la Ley del Mercado de Valores establece que el análisis de conveniencia versa sobre el hecho de que la entidad puede y debe obtener los datos necesarios para valorar si en su opinión el cliente ostenta la capacidad suficiente para comprender la naturaleza y el riesgo del servicio o producto que está dispuesto a comprar. Constituye obligación de la entidad advertirle seriamente en aquellos casos en los que juzgue la inadecuación del producto para el perfil del usuario.

A pesar de lo dicho anteriormente, la doctrina del Tribunal Supremo ha acotado la argumentación de sus fallos en favor de los afectados por la vertiente de la problemática de la falta de información y transparencia. Un claro ejemplo en este sentido lo constituye la STS 4916/2015.

Por su parte, tanto el artículo 79 de la LMV en su anterior redacción ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de créditos y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

De igual manera el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

REFLEXIONES FINALES

Según la sentencia 4916/2015 lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, ya que como advirtió en la sentencia del Pleno de la Sala I 840/2013 de 20 de enero de 2014 "esa ausencia de información permite presumir el error". A ello debe añadirse, continúa el tenor literal de la sentencia  "que el contrato y sus estipulaciones no fueron individualmente negociados al tratarse de un contrato predispuesto por la oferente con vocación de proyectarlo a una generalidad de clientes (contrato de adhesión); y su clausulado no cumple las especificaciones de claridad y transparencia  que exigían la mencionada normativa pre-MIFID y la Ley de Condiciones Generales de Contratación, máxime cuando lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que la [entidad financiera] pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa suficiente y comprensible de las consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés".


Florentino María Rodero Vicente,
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