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9 de Noviembre de 2016 Obligaciones Subordinadas BANCAJA. Perfil del inversor. Doctrina de los Actos Propios

La información verbal en el momento de la suscripción no cumple el deber de información

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en Sentencia nº 584/2016 de 30 de septiembre sobre la nulidad por error vicio en el consentimiento, de las órdenes de compra de suscripción de obligaciones subordinadas de Bancaja y del posterior contrato de canje, estimando el recurso de casación interpuesto por los clientes bancarios.

Sacristán & Rivas Abogados


Las obligaciones subordinadas son deuda subordinada a unos títulos valores de Renta Fija con rendimiento explicito, emitidos normalmente por una entidad de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Lo cierto es que esta rentabilidad mayor se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, puesto que está subordinado el pago en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios. A diferencia de las participaciones preferentes que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital no está garantizado y el capital no está protegido por el Fondo de Garantía de Depósitos. La Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el RD 1370/1985, regulan este producto financiero complejo. La Sala en este sentido, señala: "Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. 2.- Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores. (...) Producto que, como hemos visto, es complejo y conlleva un significativo nivel de riesgo para el inversor."

Los clientes bancarios suscribieron las obligaciones subordinadas de Bancaja en el año 2002 cuando todavía no estaba traspuesta de la Directiva MiFID, cuestión que no puede alegar la entidad financiera para justificar el incumplimiento de los deberes de información, pues la normativa PreMiFID ya daba una especial importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos complejos , obligándoles a observar unos estándares muy altos de información, tanto a los clientes efectivos como a los potenciales, añadiendo la Sentencia: "Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza." La entidad financiera no cumple los deberes de información impuestos por la normativa, cuando la misma se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente. Debemos recordar que para la existencia de asesoramiento no es necesario que exista un contrato remunerado ad hoc para la prestación del mismo, tampoco que las inversiones se incluyan en un contrato de gestión de carteras, siendo únicamente suficiente que la iniciativa parta de la entidad financiera, ofreciendo un producto a su cliente. En relación al supuesto analizado, el Tribunal Supremo apunta: "En este caso, no bastaba con una simple información verbal ofrecida en el momento mismo de suscripción de las órdenes de compra, sino que era exigible una obligación previa sobre la naturaleza de los productos adquiridos, sobre las dificultades de reventa, sobre la posposición a efectos de cobro en caso de insolvencia de la entidad emisora y sobre sus riesgos. No es admisible ofrecer un producto complejo y arriesgado a personas sin formación financiera (albañil y ama de casa), ni experiencia previa en este tipo de inversiones, sin unas mínimas cautelas sobre su perfil inversor, ni las necesarias advertencias sobre los riesgos asumidos al contratar. (...) Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente."

Una cuestión siempre alegada por las entidades financieras es el perfil de experto de los clientes, estableciendo la Sala, lo siguiente: "La sentencia recurrida obvia ese patente déficit informativo, conforme a las pautas legales exigibles, con el argumento de que los recurrentes tenían perfil inversor experto, puesto que con anterioridad habían suscrito un contrato de depósito de valores, un plan de pensiones y un fondo de inversión en renta variable. Conclusión que no puede ser compartida y que se opone a la jurisprudencia uniforme de la Sala en esta materia. Como ya declaramos en las mencionadas sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 102/21016, de 25 de febrero, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias antes reseñadas, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas, en productos de naturaleza diferente a los que son objeto de litigio, no los convierte en expertos. La contratación de las obligaciones subordinadas sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que los clientes ya la habían recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de los recurrentes."

En relación a la Doctrina de los Actos Propios la Sentencia declara que no puede considerarse que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje para evitar unas pérdidas mayores.

Sacristán&Rivas Abogados considera que ante las carencias de información en la comercialización de este producto complejo, evidenciadas en la reciente sentencia del Tribunal Supremo, deben los clientes bancarios revisar las posiciones tomadas en este tipo de productos y acudir cuanto antes a expertos cualificados para valorar sus posibilidades de defensa, previo estudio de las circunstancias y antecedentes de la inversión, y puedan así plantearse la reclamación, estando este Despacho a su disposición a tales efectos.


Sacristán & Rivas Abogados,
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