Recientemente hemos conocido las dos primeras sentencias dictadas por el Tribunal Supremo (TS) en materia de permutas financieras o swaps. Sin embargo, dichas sentencias no son concluyentes en la medida que resuelven casos que no se identifican con la mayoría de supuestos que hasta la fecha se han planteado en primera instancia y apelación.
Los swaps son productos financieros que han generado bastante litigiosidad en los últimos años y una amplia jurisprudencia menor. En términos generales, los swaps se pueden definir como derivados financieros mediante los cuales las partes intercambian, en una serie de fechas por ellas acordadas, flujos monetarios en una misma moneda o en monedas distintas, que se calculan sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables. Dentro de los swaps, son especialmente relevantes los swaps de tipos de interés o Interest Rate Swaps (IRS); y dentro de los IRS, el más común es el denominado plain vanilla o coupon swap, en el que uno de los tipos de interés que sirve como referencia es fijo, mientras que el otro es variable. Muy básicamente, este tipo de swap podría ser explicado de la siguiente manera: Se toma como referencia un importe nominal o subyacente, un tipo de interés fijo y otro variable (v.gr. Euribor). Ambos tipos son aplicados sobre el nominal en el momento de cada liquidación y, en función de que el tipo variable se sitúe por encima o debajo del interés fijo, la diferencia resultante deberá ser abonada por una u otra parte, según se pacte en el contrato.
La primera de las sentencias antes citadas es la STS 665/2012, de 15 de noviembre (Roj: STS 7821/2012) y en ella el debate jurídico no se centra, como es habitual, en la nulidad o anulabilidad del contrato, sino en la interpretación de las cláusulas que regulan la relación jurídica entre las partes.
En este caso, los demandantes habían suscrito un préstamo hipotecario con BANKINTER junto con un contrato denominado «de intercambio de tipos/cuotas», cuya finalidad era sustituir el interés variable derivado del contrato de préstamo por una cantidad periódica fija. Sin embargo, la controversia surge cuando la entidad bancaria incrementa esa cantidad fija y los prestatarios pretenden extinguir la relación contractual, reclamando BANKINTER en ese momento una cantidad como coste de cancelación. Los demandantes alegan no deber ninguna cantidad por la cancelación, lo cual fue desestimado en primera instancia, pero estimado por la Audiencia Provincial (AP) de Lugo.
El quid de la cuestión radica en que la redacción de la cláusula de cancelación del contrato parecía referirse a la necesidad de que los demandantes pagasen un coste de cancelación únicamente en una serie de casos tasados en los que BANKINTER podía resolver unilateralmente el contrato, pero no en los casos de resolución por parte del cliente.
El TS hace un estudio de las reglas de interpretación de los contratos previstas en los arts. 1.281 y ss. del Código Civil (CC) y recuerda que el criterio de interpretación literal recogido en el art. 1.281 CC es el primero que hay que tener en cuenta, concluyendo que la decisión de la AP de Lugo es válida y no contraria a dicha norma.
Además, el TS afirma que la AP de Lugo aplicó correctamente el principio de interpretación contra proferentem previsto en el art. 1.288 CC, al no poderse beneficiar BANKINTER de la oscura redacción de la cláusula litigiosa, que ella misma había predispuesto.
La segunda resolución antes citada es la STS 683/2012, de 21 de noviembre (Roj: STS 7843/2012). Esta sentencia es algo más interesante que la anterior, pero tampoco es clarificadora para servir como guía jurisprudencial a la hora de resolver la mayoría de los asuntos sobre la materia que están sub judice y los que puedan plantearse en el futuro.
Ello es así porque se trata de un supuesto en el que una sociedad contrata con BANESTO dos swaps con finalidad especulativa para conseguir beneficios como consecuencia de la evolución del Euribor y no para protegerse frente al riesgo derivado de la fluctuación de los tipos de interés.
La sociedad demandante solicita la nulidad de los dos swaps y, ante la falta de precisión del escrito de demanda, el Juzgado de Primera Instancia (JPI) nº 6 de Oviedo interpreta, lo cual fue aceptado por las partes, que la cuestión litigiosa planteada por la demandante consistía en decidir si los swaps debían ser anulados por haber prestado la demandante el consentimiento viciado por error y las consecuencias de la posible anulación. El JPI desestimó la pretensión, pero su sentencia fue revocada por la AP de Oviedo, que sí consideró que se había producido vicio del consentimiento en la contratación por la insuficiente información suministrada por BANESTO sobre el resultado económico del contrato.
En su recurso de casación, BANESTO arguye que la AP de Oviedo se equivoca al equiparar el defecto de información con la existencia de un error en el consentimiento y que se han infringido los arts. 1.265 y 1.266 CC y la jurisprudencia que los interpreta, al no concurrir los requisitos que debe reunir el error para tener efecto invalidante (esencialidad, excusabilidad y existencia de nexo causal entre el error y la celebración del contrato).
El TS parte del principio pacta sunt servanda, relacionado con el principio de conservación de los contratos o favor contractus, y hace una interpretación restrictiva del error en línea con la jurisprudencia clásica del propio Alto Tribunal (entre otras, SSTS de 4 enero de 1982 [RJ 1982179], 3 de marzo de 1994 [RJ 19941645] y 12 de noviembre de 2010 [RJ 20107587]), llegando a la conclusión de que la demandante fue informada por BANESTO en lo esencial de los riesgos, tal y como admite la sentencia de la AP de Oviedo, y que esa información fue suficiente. También concluye que no se aportan datos que permitan apreciar una ocultación maliciosa por parte de BANESTO, de información sobre la posible fluctuación del Euribor, lo cual, por otro lado, sería un supuesto de dolo omisivo.
Además, el TS parece justificar que la propia aleatoriedad de este tipo de contratos y la incertidumbre sobre la evolución de los tipos de interés impide la existencia de error, al tratarse de un producto cuyo resultado depende de un hecho incierto. Sin embargo, el TS no parece ponderar adecuadamente la existencia de previsiones cualificadas sobre la posible evolución de los tipos de interés, a las que tiene acceso la entidad bancaria o, si realmente lo hace, descarta el error quizás por el hecho de que la operación tuviese carácter especulativo y que la sociedad demandante fuese un inversor especializado.
Tampoco hace referencia el TS a la normativa sobre el Mercado de Valores aplicable al caso y que sí fue estudiada por la AP de Oviedo. Además, al tratarse de un supuesto anterior a la entrada en vigor de la normativa MiFID (Markets in Financial Instruments Directive 2004/39/EC), no se evalúan los principios reguladores que fueron introducidos por dicha normativa.
Por lo tanto, se puede decir que estos dos primeros pronunciamientos sobre swaps no son determinantes a la hora de establecer una línea jurisprudencial fiable que sirva como guía para resolver otros asuntos pendientes. Habrá que esperar futuras sentencias del TS para fijar unos criterios básicos sobre la nulidad o anulabilidad de los swaps, sobre la interpretación de la normativa financiera en atención a las circunstancias de cada caso y sobre el alcance de las obligaciones que les corresponden a las entidades bancarias al contratar este tipo de productos, u otros de complejidad similar. Mientras ello ocurre, es posible que algunos tribunales se dejen llevar por los argumentos del TS en su Sentencia de 22 de noviembre de 2012 y los apliquen de manera inadecuada a casos diametralmente distintos al allí enjuiciado. Confiemos en que no sea así.
