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Mercantil

19 de Octubre de 2016

Ordalía del regulador gamberro

Alberto Ruiz Ojeda,
Catedrático (Acr.) de Derecho Administrativo
Socio de Cremades&Calvo-Sotelo, Abogados


Hago estas reflexiones con ocasión de una reciente serie de cruciales Sentencias del Tribunal de Justicia de la UE (Gran Sala), recaídas en recursos de casación y en las que se abordan gran parte de los aspectos clave de las operaciones de rescate y reestructuración bancaria. La primera de ellas, del 19 de julio (Asunto C-526/14), resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Constitucional de Eslovenia que, en esencia, solicitaba al TJUE que resolviese sobre la conformidad con el Tratado de la UE de ciertas previsiones de la Comunicación de la Comisión de 2013, denominada la Comunicación Bancaria, que fijó los requisitos para considerar compatibles con el Mercado Interior las aportaciones de fondos públicos para el saneamiento de entidades de crédito. La serie comprende, por último, dos Sentencias de la misma fecha, el 20 de septiembre, recaídas, una de ellas, sobre un total de cinco Asuntos acumulados (C-105/15P a C-109/15P) y otra sobre tres (C‑8/15P a C‑10/15P) y que deciden los recursos de anulación y de indemnización interpuestos directamente contra el Memorándum de Entendimiento, de 26 de abril de 2013, que precedió a la intervención por las autoridades nacionales de dos de los principales bancos de Chipre, que supuso mermas patrimoniales muy significativas para sus depositantes.

Nos encontramos ante verdaderos casos de manual que, además, conciernen a Estados de la eurozona cuyo reducido tamaño político-económico (dicho sea con todos los respetos), permitía al TJUE sentar doctrina sin levantar ampollas -al menos directamente- en ninguno de los países de mayor peso o en sus principales operadores financieros. Sin embargo, no sería exagerado decir que los rescates bancarios esloveno y chipriota dibujan un cierto patrón común; de ahí la relevancia de estas Sentencias y de sus argumentos que, como suele suceder, pueden tener un impacto que supere con mucho la resolución de los casos concretos.

La citada Comunicación Bancaria, como tantos otros productos del llamado soft law, clarificó la posición de principio de la Comisión para que las instancias de regulación bancaria europeas y nacionales supieran con antelación qué criterio general seguiría para considerar como compatibles con el Derecho de la UE las ayudas públicas a las entidades bancarias rescatadas, y esto sin perjuicio de que pudieran admitirse excepciones cuando concurran exigencias especiales. De nuevo, la seguridad jurídica, esta vez bajo la forma de aviso a navegantes, se alega como justificación suprema de la vulneración de la propia seguridad jurídica y de otros principios del Derecho no menos fundamentales. Se trataría de algo así como "estén ustedes tranquilos porque ya les tengo dicho que siempre puedo cambiarles las reglas de juego a mitad del partido".

La Comisión empleaba así un resorte muy poderoso: el incumplimiento de las condiciones de la Comunicación conllevaría el grave riesgo de que las ayudas públicas a los bancos rescatados fueran declaradas incompatibles con el Derecho de la UE, con la consiguiente obligación de reintegración y de reversión de las operaciones de saneamiento. La condición principal consiste en que los accionistas y otros titulares de productos híbridos (típicamente, participaciones preferentes y deuda subordinada) asuman como consecuencia de la reestructuración unas pérdidas proporcionales.

La Sentencia del caso esloveno tuvo que hacer frente a la objeción de cómo justificar la imposición por los reguladores bancarios de pérdidas a los accionistas de entidades rescatadas cuando la normativa de la UE -concretamente la Directiva 2012/30- exige el acuerdo de la junta general de socios o, en su ausencia, resolución judicial, para llevar a efecto operaciones de ampliación o reducción de capital social que se producen, justamente, para concretar la parte de pérdida que será soportada por los accionistas.

Hay que decir que los reguladores bancarios no son jueces y que la previsión normativa citada pretende proteger de confiscaciones gubernamentales a los derechos de propiedad sobre las empresas, concretados en la titularidad de las acciones y en la soberanía de los accionistas reunidos en junta general. Además, la Comunicación suponía el establecimiento de unas condiciones con efectos jurídicos restrictivos para los accionistas con carácter retroactivo, ya que habían adquirido sus acciones con anterioridad.

En definitiva, la cuestión clave planteada al TJUE por el Tribunal Constitucional esloveno fue: ¿puede establecer la Comisión unas condiciones de conformidad de ayudas públicas que sean contrarias al Derecho de la UE, mediante un instrumento no legislativo y con efectos retroactivos? La respuesta afirmativa del TJUE pone los pelos de punta porque confiere a los reguladores bancarios poderes omnímodos, tanto para decidir sobre si las entidades deben ser o no rescatadas con fondos públicos como para llevarse por delante a quienes invirtieron su dinero en el capital social de los bancos, que es el núcleo duro de su consistencia patrimonial. La Sentencia emplea argumentos tan manidos como carentes de convicción, principalmente el de que, en cualquier mercado, los accionistas saben que soportan el riesgo de perder su inversión.

Lo que no dice el TJUE es que, también en nuestra economía de mercado (y en un Estado de Derecho), tal riesgo va indisolublemente ligado a la propiedad del banco y a los derechos políticos ejercidos de consuno por los accionistas: todo va en el mismo paquete. Convendría llamar a las cosas por su nombre, y decir que una medida de este tipo constituye un despojo antijurídico porque se hace sin un procedimiento con las debidas garantías de contradicción, de valoración del daño y de pago de la indemnización consiguiente elementos que, hasta donde mi conocimiento llega, están totalmente ausentes en el soft law y en la normativa sobre regulación bancaria europeas y nacionales. El mensaje que lanza el TJUE puede tener -y de hecho tiene ya- unas consecuencias demoledoras para el sector financiero, como es la de espantar a los inversores de la adquisición de acciones de los bancos, que acumulan en los últimos ocho años un pésimo track record en sus cotizaciones bursátiles. Solamente queda espantar también a los depositantes y por ese camino vamos.

Esto que acabo de decir queda corroborado por la segunda de las sentencias sobre el rescate chipriota, que afectó no ya a los accionistas, preferentistas o acreedores subordinados, sino a los mismos depositantes, a quienes se les impusieron quitas. El argumento del TJUE para denegarles el derecho a ser indemnizados es aún más escalofriante: las quitas forzosas a los depósitos "no constituyen, habida cuenta del objetivo perseguido [el saneamiento de los bancos], una intervención desmesurada e intolerable que afecte a la propia esencia de los derechos así garantizados".

Poco menos podríamos esperar de una ordalía llamada procedimiento de reestructuración y resolución, cocinada en las penumbras jurídicas por unos reguladores gamberros, por irrestrictos, a quienes los órganos jurisdiccionales les ríen las gracias. Todo sea por evitar pánicos financieros y corridas bancarias, por contener los riesgos sistémicos. Es la nueva versión del interés general, convertido hace ya tiempo en un estado de la mente. De la mente de algunos, me refiero.


Alberto Ruiz Ojeda,
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