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25 de Abril de 2016

Parte II. El continuum entre minorista/consumidor y profesional/empresario en contratos bancarios

Habíamos dejado nuestro artículo divulgativo en tres entregas en aquello de comenzar a pensar en las soluciones justas (y jurídicamente correctas) desde los casos concretos, desde la realidad. Y habíamos fijado cinco (5) tipos o "casos", en el sentido de arquetipos, de situaciones típicas, que nos permitirían alcanzar alguna regla de justicia concreta para su aplicación a todos los casos/situaciones asimilables, parecidos, o analógicamente vinculados.

Javier Pascual Garófano,
abogado-socio en Auren Vigo abogados


Por supuesto cabría indicar más o menos casos. Nuestra división en cinco (5) grupos no tiene carácter esencial sino sólo intención didáctica. Sin duda el caso 1 es de los menos interesantes (aunque estadísticamente quizás el más frecuente). Entremos en detalle. Sobreabundan las Sentencias de Audiencias provinciales, y del Tribunal Supremo. ¿Qué ingredientes técnicos utilizan estas resoluciones para dar la razón a la persona física, al particular, contra el Banco? Las Sentencias utilizan: las normas sobre interpretación de los contratos del Código Civil; los principios y el acervo jurisprudencial de la vieja Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, ya derogada;  su versión actualizada en el Real Decreto-Legislativo 1/2007, con el mismo título que la anterior; la Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación, también refundida en la ley general de consumidores y usuarios; para el ámbito financiero la Ley de mercado de valores de 1988; la Directiva europea MIFID, la atinente a cláusulas abusivas y otras; en ocasiones órdenes del Ministerio de Economía y Hacienda; y, por supuesto, numerosas Sentencias de Audiencias Provinciales, de nuestro Tribunal Supremo, del Tribunal de Justicia Europeo (TJUE); en menor medida la Ley de competencia desleal o la Ley general de Publicidad. Con los mimbres reseñados los jueces hacen los cestos de sus resoluciones. Quieren dar la razón a la viejecita contra el Banco (y estamos completamente de acuerdo). Y por eso insisten (bajo los  mimbres indicados) en la enorme diferencia de (1) fuerza de negociación, en la enorme diferencia en cuanto a la (2) información de que disponen, en que esa enorme diferencia determinó un (3) desequilibrio injusto entre las prestaciones del contrato... Esta ecuación: enorme diferencia de fuerza multiplicada por enorme diferencia en información da como resultado enorme desequilibrio contractual. Dos factores, un producto.

En fin: o no existió verdadero consentimiento (nulidad) o el Banco incumplió gravemente sus obligaciones (de lealtad, de informar, de buena fe), y daría lugar a resolución con indemnización. El punto (1) puede ser subdividido destacando que el Banco predispone las cláusulas (las redacta unilateralmente) y que contrato es de adhesión (el otro contratante o se adhiere o no, pero no puede modificar las cláusulas). El punto (2) por ejemplo, se manifestará en que el Banco sí sabía que el euribor iba a caer (no sabía si durante 6 años u 8, si muchísimo o sólo mucho), pero sabía que iba a caer. O bien el Banco no ofreció con antelación el clausulado contractual para que la contraparte tuviese unos días para su estudio, antes de firmar. O bien que el Banco no mostró posibles escenarios (buenos, malos y regulares) con los que el contratante pudiera hacerse una idea concreta, transparente, de lo que efectivamente, en la práctica, podría ocurrir. En definitiva, los tres elementos de este párrafo están presentes con frecuencia en las resoluciones judiciales.

Respecto al caso 2, acerquémonos, como con un zoom de cámara, para mirar con suma atención y desde muy cerca. Pero vaya por delante que demasiadas sentencias espantan de un manotazo esa mosca tan molesta: la pyme. Y que, con las mismas normas, principios y sentencias con las que dan la razón a la persona física frente al Banco casi siempre, resulta que, para la pyme, NO es así. Y a nuestro entender, sin razón. Ejemplo literal de Sentencia contrario a pyme: "Sobre la posible nulidad por abusiva de la cláusula contractual de cancelación anticipada en base a su consideración de consumidor, baste recordar para descartar tal argumento el art. 3 del actualmente vigente RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias en el cual se dispone que "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial"; siendo que la entidad actora suscribió los contratos objeto de autos en el ámbito y con destino de la actividad empresarial que constituye su respectivo objeto social y no cabe aplicar para el control de la abusividad de cláusulas contractuales cuando no nos encontramos ante un consumidor, siquiera por aplicación analógica al no haber analogía entre consumidores y no consumidores, tal y como pretende la parte actora". ¿Vemos cómo de un plumazo ni siquiera se analiza si la abusividad de la cláusula de cancelación anticipada es, en su concreta redacción, gravísimamente injusta, o muy abusiva, sino que se evita analizarla al socaire de que, frente al Banco hay una pyme, y no una persona física? La cita de la Sentencia es textual, y como ésta hay más. Lo que nos incomoda es que se están omitiendo otras normas, principios o sentencias que claramente protegerían a la pyme. Las tres razones fáctico-jurídicas que hemos expuesto al terminar el comentario al caso 1, siguen valiendo aquí plenamente. Pero muchos juzgados NO quieren utilizarlas. Otro ejemplo lo tenemos en otra Audiencia provincial que, literalmente, indica: "La Sentencia de nuestro Tribunal Supremo, sala primera, de fecha 9 de Mayo que 2013 (indicación de su número y referencia Aranzadi), que actualmente es la referencia jurisprudencial en materia de cláusulas suelo, a falta de nuevos pronunciamientos de nuestro más Alto Tribunal, en su fundamento jurídico nº. 233 C), y como no podía ser de otro modo, rechaza expresamente que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario". Como vemos, para nuestro caso 4 (el Notario de capital de provincia, o Messi o Cristiano Ronaldo, o la duquesa de Alba) estos pobres diablos son protegidos si un Banco quiere abusar de ellos mediante cláusulas abusivas. Pero ---como no podía ser de otro modo, llega a decir esta Audiencia--- si se abusa de "Pepe Gotera y Otilio, S.L." o de "Saneamientos Tano, S.L." mediante cláusulas abusivas, los Tribunales deberán mirar hacia otro sitio. Mutatis mutandis podríamos explicarle esto a nuestra abuela del siguiente modo: ---"Abuela, la ley se dicta para evitar abusos, para que el fuerte no abuse del débil. En general y para todos. Y está claro que un niño de  6 ó 7 años o un mayor de edad no puede abusar de un bebé. La ley impedirá que el niño de 6 ó 7 años pegue al bebé. Es evidente que un grupo armado de militares entrenados es más fuerte que un preadolescente de 11 años, que un rapaz de 15 años, que una chavala de 17 o que un hombre hecho y derecho de 40 años. Pero los Tribunales interpretan esa prohibición general de abuso restringiendo su aplicación, y, en la práctica dicen que, por encima de tres años, vale todo: que los maten a todos, o que les peguen o que los violen. Que un bebecito sí les da pena. Pero, por encima de 3 años, no ".

El Banco de Santander tiene más de 1.300 millones de euros en activos; sólo en España casi 25.000 empleados. Pero si ofrece un producto financiero a una pyme con 5 empleados que factura 200.000 euros al año, al parecer, hay igualdad, no hay abuso, hay equilibrio en la fuerza de negociación y en la información de que disponen ambas partes. Y lo mismo cuando cualquier profesional (taller mecánico, electricista, sociedad de soldadura, fisioterapeuta, dos asesores fiscales que trabajen juntos) contrata con Iberdrola el suministro de electricidad, o con Gas Natural. ¡Es evidente que hay igualdad! ¡Como no podía ser de otro modo! El Santander puede ser en número de empleados 3000 veces mayor, o 4000 veces mayor en su facturación, o 5000 veces mayor en patrimonio neto... pero...son iguales. Y nuestros jueces y tribunales, que saben perfectamente que tienen un elefante en la habitación, se dan media vuelta y lo ignoran, y hacen como si no estuviese... Pero también hay jueces y tribunales (en un sentido moral, de más altura). Veamos otro enfoque, que protege a las pymes. Dice otra Audiencia provincial (también literalmente): "Cualquier cliente bancario debe ser protegido respecto a los posibles abusos del Banco; y la entidad bancaria tiene obligación de proporcionar información veraz, completa al otro contratante (sea éste consumidor final o no)... Un empresario puede ser considerado profesional y consumidor a la vez reuniendo las características de uno y otro, y en el ámbito de la banca, también necesita protección en garantías de sus derechos...(...). "Profesional" (en este contexto) es aquel a quien se presumen conocimientos, experiencia y cualidades propios para contratar productos bancarios complejos (según la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899 de 28 de Octubre de 2011 de protección del cliente bancario). Esta Orden obliga al Banco a distinguir entre "profesional" y minorista (todo aquel que no sea "profesional": particular, matrimonio, pyme(....). La Ley de Mercado de Valores, en su artículo 78 bis, dispone que tendrá la consideración de cliente "profesional" las entidades financieras y de crédito, instituciones de inversión colectiva y sociedades gestoras, fondos de titulación, inversores institucionales, Estados, Administraciones regionales, Organismos públicos, entidades de capital riesgo... todo esto serán reputados "profesionales".(...)

¿Y los empresarios? " (Versión simplificada) Sólo cuando individualmente reúnan al menos dos de estas tres características: 1.- Que sus partidas de activos superen los 2 millones de euros; 2.- Que su cifra anual de negocio sea superior a 40 millones de euros; 3.- Que sus recursos propios superen los 2 millones de euros". ¿Y qué tienen que ver estos "profesionales" según la Directiva MIFID, o según esta Ley española del mercado de valores, o según la Orden del ministerio de Economía y Hacienda, con "Pepe Gotera y Otilio, S.L.", o con "Saneamientos Tano, S.L." o con "Nova Piragua, S.L."?.  Esta Audiencia, de la que hemos expuesto unos párrafos literales coprimidos, pone el acento en la enorme diferencia de (1) fuerza de negociación, en la enorme diferencia en cuanto a la (2) información de que disponen, en que esa enorme diferencia determinó un (3) desequilibrio injusto entre las prestaciones del contrato... Otra vez la evidente multiplicación que arriba indicamos: enorme diferencia de fuerza multiplicada por enorme diferencia en información da como resultado enorme desequilibrio contractual. Y, como la Audiencia quiere darle la razón a la pyme, reviste los dos factores y el producto de "articulerío" (el artículo tal dice, el artículo cual dispone, etc): la directiva MIFID, la directiva de cláusulas abusivas, la Orden del ministerio de Economía y Hacienda 2899 de 28 de Octubre de 2011 de protección del cliente bancario (que distingue entre minorista, de minor= más pequeño, y "profesional" en el sentido de Banco o asimilable): en minorista, por supuesto, entra la pyme. Las únicas empresas que no entran en "minorista" serían las que superan los 40 millones de cifra anual de negocio, por ejemplo, una empresa que tenga 100 millones de facturación y 150 empleados. Obviamente es razonable suponer que esta sociedad se audita, que cuenta con abogados o asesores externos especializados, que tiene un director general competente, que hay un director financiero con su equipo. Si en algún momento esta sociedad pide 1 ó 2 millones de euros para devolverlos en los próximos 10 años, por supuesto que lo razonable es suponer que lo habrán analizado "con cabeza". Esta empresa NO es minorista. Pero las que sean claramente más pequeñas SÍ son minoristas. Terminamos este breve comentario al caso 2. La razón de analogía la encontramos por ejemplo en el art. 4.1 de nuestro Código Civil: "Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón". La analogía, en general, hay que utilizarla, se debe utilizar (las excepciones están previstas). Porque si no, no estaremos ante un (1) Ordenamiento Jurídico. Cuando se aprecia identidad de razón (la multiplicación dos veces reseñada es la misma para el particular y la pyme: enorme diferencia de fuerza multiplicada por enorme diferencia en información da como resultado enorme desequilibrio contractual), debe aplicarse analógicamente la misma protección al particular y a la pyme. Y mucho más cuando normas especiales (normativa bancaria) dividen entre minorista y profesional; que otras normas, más generales, dividan entre consumidor final por un lado, y empresario o profesional por otro... no debería impedir la aplicación de la normativa más especial, ni la aplicación analógica de los principios en juego. Ley especial deroga ley general.

En la tercera parte de este artículo terminaremos este análisis del continuum planteado.


Javier Pascual Garófano,
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