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Mercantil

29 de Septiembre de 2011

Precios de Transferencia, una oportunidad de análisis del negocio

Uno de los retos que debe afrontar un equipo especializado en precios de transferencia es el de transmitir a los clientes lo limitado de ver esta norma como un simple hecho documental. La normativa sobre precios de transferencia debe suponer para los grupos empresariales mucho más que sólo un requisito de Hacienda, y sus implicaciones para la empresa sobrepasan con creces lo que finalmente se refleje en un documento de soporte. La documentación de precios de transferencia debe ser vista como la conclusión de un proceso creativo complejo cuya finalidad es optimizar la operativa de la empresa, pero no como un objetivo en sí.

Alberto Casale González,
miembro del Departamento Fiscal de Sala & Serra


El objetivo de las administraciones fiscales al momento de establecer normativa de precios de transferencia es intentar dar una paridad en el tratamiento fiscal a las empresas independientes y a las empresas integradas dentro de grupos multinacionales. Esta paridad en el tratamiento busca proteger sus bases imponibles internas mediante la neutralización de prácticas de evasión fiscal generadas por la vinculación económica existente entre dos empresas de un mismo grupo. Esa vinculación es capaz de pervertir las bases de la fiscalidad desde su raíz (por ejemplo,  en el reconocimiento de ingresos o gastos), debido a que el interés común entre empresas vinculadas puede, inclusive, llevar a situaciones extremas en que las que una de las empresas registre de manera artificial pérdidas sostenidas en sus operaciones, si de esta forma se logra minimizar el gasto fiscal de su conjunto.

De esa forma, el consenso internacional (OCDE y UE), desarrollado por estados fiscalmente rivales entre sí, ha establecido como supuesto simplificador para valorar operaciones entre partes vinculadas los términos y condiciones que terceros independientes hubiesen pactado en las mismas circunstancias. Es un enfoque simplificador imperfecto, que genera problemáticas a nivel teórico y práctico, pero que permite, al menos, un consenso internacional para que las administraciones tributarias ataquen prácticas muchas veces cotidianas dentro de muchos grupos multinacionales, disminuyendo el riesgo de doble imposición para el contribuyente que originaría la coexistencia de distintos criterios valorativos a nivel mundial.

En España, sin embargo, esta normativa corre el riesgo de degradarse en la psique empresarial del país como otro tema de cumplimiento formal más, de esos típicos encargos que se hacen al gestor de turno que lleva diligentemente la contabilidad y prepara las declaraciones de impuestos. Se percibe la norma como un exceso de la Administración, algo que debería limitarse sólo a los grandes grupos multinacionales. Esos grupos, que se enfrentan a un escenario complejo de hacer negocios en distintos países del mundo, pero que constituyen una parte ínfima del tejido empresarial del país, hace años que trabajan y adecúan sus políticas internas de precios, no sólo motivados por la obligación de documentación en distintos países o por imposición de sanciones, sino más bien para intentar maximizar sus beneficios y gestionar de manera eficiente sus procesos, riesgos y flujos de caja.

La de precios de transferencia constituye una especialidad compleja dentro de la fiscalidad, no porque constituya un cambio novedoso en la norma o porque genere una carga enorme para el contribuyente, ni porque comporte un cambio extraordinario en el ámbito sancionador, sino porque analiza de manera íntegra el grupo empresarial y su cadena de valor, que son ámbitos muchas veces olvidados e incomprendidos por muchos fiscalistas concentrados en su trabajo cotidiano, que es identificar y aplicar el tratamiento fiscal óptimo para una operación singular. Así, dentro del derecho fiscal, la de precios de transferencia se constituye en una especialidad más vinculada a la consultoría que a la asesoría continuada. Mientras una empresa individual incorpora en su organización todas las funciones y riesgos necesarias para el desarrollo de su actividad, la realidad de un grupo empresarial (sin importar su tamaño) es que ciertas funciones o riesgos de negocio pueden concentrarse en una sola unidad especializada de negocios que preste servicios o gestione riesgos a todas las filiales desperdigadas a lo largo del planeta. La decisión sobre qué estructura organizativa resulta óptima para un grupo en particular no es clara, siendo la estructura óptima consecuencia de un análisis exhaustivo de la cadena de valor del negocio del grupo, lo cual implica comprender el grupo, y su fiscalidad, desde su globalidad y no desde su especificidad.

Para los grupos medianos y pequeños, sobre todo aquellos que inician sus aventuras fuera de nuestras fronteras, la definición de reglas operativas y funcionales claras les puede permitir lograr un crecimiento organizado de sus estructuras empresariales. Un consultor experimentado en precios de transferencia puede ayudar a estas empresas no sólo identificar las distintas estructuras bajo las que sus filiales pueden operar (por ejemplo, distribuir productos a través de filiales de distribución o simples comisionistas),  sino también ofrecer su conocimiento sobre estructuras operativas más eficientes (estructuras de holding vs. grupos horizontales, crecimiento a través de filiales o establecimientos permanentes, vías de escape a la normativa de precios a través de grupos de consolidación fiscal), minorar costes asociados al desarrollo de funciones comunes (central de compras común, centros de servicios de gestión centralizados o herramientas de tesorería común) hasta la implementación de unidades especializadas en la gestión de activos intangibles valiosos y/o riesgos de negocio complejos en jurisdicciones fiscalmente favorables (marcas o riesgos cambiarios, por poner solo algunos ejemplos).

Pero el deficiente trabajo del legislador y la poca o nula comunicación de la Administración tributaria amenazan con enturbiar la percepción  que el contribuyente termine formándose de una norma tan importante como ésta. La publicación de la reforma de la Ley de Impuestos en Diciembre de 2006 (L36/2006), cuya justificación era el desarrollo de una normativa que equiparará el tratamiento fiscal de las multinacionales en España con el de sus vecinos y principales clientes comerciales, quedó en buena parte pendiente de la aprobación de un reglamento que tardó casi tres años en publicarse (RD1793/2008) y que, a pesar de ello, fue modificado dos veces y a la carrera en pocos meses (RD6/2010 y RD897/2010). Esta situación de confusión jurídica, que se suma a la falta de explicaciones, guías, manuales o directrices interpretativas por parte de la Agencia Tributaria (que a diferencia de otras Administraciones tributarias no publica guías formativas en un tema tan complejo como éste), parece recibir ahora una puntilla de gracia cuando dos años después de la entrada en vigor del régimen se discute la constitucionalidad o no de las obligaciones y sanciones que de éste derivan.

En febrero del presente año, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo admitió, de manera parcial, el recurso presentado por el Consejo Superior de Colegios Oficiales de Titulares Mercantiles de España  contra el Real Decreto 1793/2008. La decisión final de su constitucionalidad corresponderá, naturalmente, al Tribunal Constitucional, que será el encargado de dirimir si un error aparente de jerarquías entre la Ley L36/2006 y su tardío desarrollo reglamentario RD1793/2008 afecta la legalidad sancionadora de una norma diseñada para castigar el incumplimiento de deberes formales, es decir, no haber elaborado de manera adecuada la documentación de soporte.

En ese sentido, el Auto del Tribunal Supremo no pone en duda ese complejo proceso creativo que persigue analizar y optimizar la operativa del grupo empresarial, sino que se limita a analizar y. probablemente. a corregir los defectos aparentes en cuanto a estructura y técnica jurídica del marco normativo que afectan eso que, precisamente muchos, perciben como el objetivo final de todo esto: la elaboración de un documento innecesario, que genera una carga enorme para el contribuyente y comporta un cambio extraordinario en el ámbito sancionador. Pero los motivos y los objetivos de la norma siguen ahí, intactos: la neutralización de prácticas de evasión fiscal, así como sus beneficios y oportunidades que ofrece para los empresarios: la racionalización de su cadena de valor. Por lo tanto y como hemos señalado con anterioridad, la documentación es algo complementario, anecdótico, de simple cumplimiento, pero no el objetivo de la práctica en sí, y el cliente debe demandar de su asesor fiscal servicios que escapen de una visión tan restrictiva que se limite sólo a documentar lo que hace, sino buscar en su experiencia la ayuda necesaria para poder hacer sus negocios de manera más eficiente.

En caso de que la petición de inconstitucionalidad prospere, o que el Ministerio de Economía y Hacienda recule introduciendo finalmente cambios legislativos oportunos antes de que los tribunales dicten sentencia, la consecuencia será que el régimen sancionador en vigor se retrasará finalmente varios años, excluyendo los ejercicios fiscales 2009, 2010, 2011 e, inclusive, pudiendo afectar su aplicación a los ejercicios 2012 ó 2013. Esta medida seguramente afectará a las decisiones de los grupos empresariales sobre elaborar o no la documentación, decisión que sería un error. El análisis de sus estructuras jurídicas, organizativas y operativas es una necesidad real de los negocios, capaz de generar valor e identificar riesgos, y no debería verse retrasado por las dudas que genere una obligación fiscal entre sus asesores.


Alberto Casale González,
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