Resulta de gran relevancia para el buen funcionamiento de los sistemas financieros de cualquier economía, el avance en la dirección de la máxima transparencia y claridad en todas las operaciones ejecutadas diariamente por los operadores activos en todas y cada una de ellas.
Con esta finalidad el legislador aporta, de acuerdo con el avance y la sofisticación de las nuevas figuras de inversión, instrumentos jurídicos adecuados para la salvaguarda y protección de los derechos de todo tipo de inversores, especialmente de aquéllos que deciden apostar por este mercado y no cuentan con un perfil cualificado.
Dentro de estas valiosas contribuciones legislativas podríamos destacar la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, también conocida como Normativa MIFID (acrónimo en inglés de Markets in Financial Instruments Directive; en español, Directiva sobre los Mercados de Instrumentos Financieros). Esta Directiva forma parte de lo que se ha dado en llamar un plan de acción de servicios financieros, que afectan a todos los ámbitos de dicho sector, a saber:
- Servicios financieros a clientes particulares, con Directivas que abarcan créditos al consumo, hipotecas, etc.;
- Grandes inversiones y mercados de capital, regulados por Directivas de OPAS o de fondos de inversión;
- Incluso con Directivas que regulan la prevención de delitos financieros.
No obstante, deja exentos a los planes de pensiones y a los seguros de vida. También quedan excluidos préstamos o hipotecas, exceptuando algún producto sofisticado que incluya instrumentos derivados.
La Directiva MIFID también hace especial hincapié en el asesoramiento, que hasta su llegada era una mera actividad complementaria de cualquier servicio de inversión. Contribución de la Directiva en este sentido ha sido excluir de la categoría de asesoramiento la mera explicación genérica de cualquier producto financiero, otorgando esta categoría a la recomendación personalizada por parte de la entidad al posible cliente.
Otro de los factores importantes a destacar que ha traído la normativa MIFID es la obligatoriedad por parte de las entidades de determinar si los servicios solicitados por el cliente son ajustados a su perfil inversor, a través del test de idoneidad y conveniencia. La Directiva entiende por idoneidad si la inversión es idónea para él; la idoneidad abarca también la información por parte del inversor del objetivo de su inversión y de su situación financiera en el momento de la inversión. Por último, la idoneidad conlleva la comprobación de la capacidad financiera del cliente para soportar el riesgo implicado. Por otro lado, la conveniencia exige al inversor el conocimiento de las características del producto, realizando un test adecuado acerca de éstas (que no es necesario superar con éxito por parte del cliente), siendo únicamente necesario la asunción por escrito del conocimiento del riesgo que va a correr.
La Directiva MIFID llega con un claro objetivo, que no es otro que la definición y la regulación de unas nuevas reglas de juego, inexistentes hasta el momento, para el sector financiero, especialmente para las empresas de servicios de inversión. Esta Directiva articula estas reglas de juego en varios objetivos que podemos resumir en tres palabras clave: protección, transparencia y competencia.
Actualmente estamos ya en el mundo de la MIFID II, que es una revisión de la anterior, manteniendo el espíritu original, pero siempre ampliando sus dominios en pos de una todavía mayor seguridad jurídica para el inversor. La Comisión Europea presentó en octubre del 2011 la propuesta de revisión de la Directiva MIFID I, coordinándola con la legislación EMIR (Reglamento 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contraparte central (ECCs) y los registros de operaciones).
La nueva Directiva se divide en dos fragmentos de carácter legislativo, persiguiendo la aplicabilidad directa:
- la propia Directiva MIFID II que, como se ha mencionado anteriormente, sustituye a la Directiva MIFID I (2004/39/CE);
- Reglamento 600/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativo a los mercados de instrumentos financieros, conocido como MIFIR.
La Directiva trata esencialmente sobre las normas de conducta y la organización de las empresas de servicios de inversión, organismos rectores del mercado, proveedores de servicios de suministro de datos e, incluso, a empresas de terceros países que presten servicios de inversión y/o ejerzan actividades de inversión mediante el establecimiento de una sucursal en algún país perteneciente a la Unión Europea. Esta Directiva impone una serie de requisitos aplicables a las autorizaciones y condiciones de funcionamiento de empresas de servicios de inversión.
Por otra parte, el reglamento MIFIR se articula en torno a 55 preceptos, ordenados en diez títulos, a saber: I.- Objeto, ámbito de aplicación y definiciones, II.- Transparencia para los centros de negociación, III.- Transparencia para los internacionalizadores sistemáticos y las empresas de servicios de inversión que negocien en mercados extrabursátiles, IV.- Comunicación de operaciones, V.- Derivados, VI.- Acceso no discriminatorio a la compensación para los instrumentos financieros, VII.- Medidas de supervisión sobre intervención de productos y posiciones, VIII.- Prestación de servicios y realización de actividades por empresas de terceros países, con arreglo a una decisión de equivalencia, con o sin sucursal, IX.- Actos delegados y de ejecución, y X.- Disposiciones finales.
El Reglamento MIFIR en su artículo 1.1, regula las cuestiones relativas a su contenido y a su ámbito de aplicación, como por ejemplo, la publicación de datos sobre la negociación, comunicación de operaciones a las autoridades competentes, negociación de derivados en centros organizados…
El destacable apuntalamiento conceptual conseguido por este cuerpo normativo ha contribuido a que años después hayamos presenciado cómo los clientes han ganado sus litigios contra las entidades, debido a la mala praxis de estas últimas, consistente en la venta de productos complejos a quiénes no debieron vendérselos, durante la crisis financiera.
