El sector hotelero es con toda probabilidad uno de los sectores de la economía tradicional que se ha visto más radicalmente trasformado con la irrupción de internet y las redes sociales. La revolución tecnológica ha supuesto una profunda transformación del modelo de negocio. Internet y las redes sociales han cambiado radicalmente los canales de comercialización, los hábitos de consumo del cliente, y hasta la evaluación de los objetivos de los empleados del sector.
El reciente estudio publicado por los hoteles NH, Social Travel en España 2013, destaca que actualmente y en España un 60,99 % de los usuarios encuestados utilizaba las ofertas en agencias de viajes on-line (OTA),como fuente de información para decidir cual es su próximo destino. Aunque de un valor estadístico limitado (405 encuestas y error muestra. de +/ – 4,85 %), la crisis del sector de las agencias tradicionales es un hecho y nadie discute que los canales de venta on-line son hoy, y cada vez más, la principal opción en la comercialización de habitaciones hoteleras.
Así y todo, y como suele pasar, el derecho va por detrás de la realidad. A pesar del valor esencial y estratégico que tiene para el sector hotelero, la importancia que este tiene en cualquier país – y muy especialmente en España -, no existe todavía una regulación especifica de los contratos de comercialización del sector, ni apenas pronunciamientos jurisprudenciales que ayuden a determinar la naturaleza jurídica de los contratos suscritos por los hoteles con las OTA (Booking, Atrápalo, Rumbo, etc), las centrales de reservas y similares.
No queremos entrar aquí en el debate sobre la desintermediación, la posición de dominio de determinados portales o las prácticas en el posicionamiento y oferta de los hoteles en las webs de algunas OTAs. Es un tema apasionante, sobre el que hay un debate intenso y muy actual, pero que excede del marco de este artículo y que, de hecho, debería ser previo al debate jurídico y regulatorio. De momento, en relación a las practicas de algunas OTA, el blog de HOSTELTUR ha publicado una interesante reseña de una reciente ponencia de Ricardo Fernández Flores, profesor de Derecho Mercantil y miembro de la Asociación Española para la Defensa de la Competencia impartida con el título "Malas prácticas en la distribución del producto hotelero vía intermediarios"
Por nuestra parte, queremos apuntar algunas notas – y ojala suscitar el debate – sobre la naturaleza jurídica de los "nuevos" canales para la gestión de reservas en el sector hotelero (centrales de reservas; booking; tripadvisor; trivago etc) y si cabe entender que la prestación de servicios de estos portales implica una intermediación que pueda entenderse incluida en el ámbito del contrato de agencia y la ley 12/1992.
Aunque el factor tecnológico haya modificado el proceso de venta tradicional, no nos parece que ello, por si solo, impida la inclusión de los acuerdos de comercialización de hoteles dentro como contrato de agencia tal y como lo define el artículo 1 de la Ley 12/1992. Si (i) contrato de agencia es aquel acuerdo por el que el agente se obliga frente a otro, de manera estable y a cambio de una remuneración, a promover actos de comercio por cuenta ajena y (ii) según el articulo 3 de la misma norma, en defecto de ley que les sea expresamente aplicable, los contratos de agencia se regirán por lo dispuesto en la ley cuyos preceptos tienen carácter imperativo, nos cuesta entender el motivo y el sentido de discutir que quien se dedica de manera estable y a cambio de una comisión a vender roomnights no deba considerares como un agente.
Al respecto, ya se ha pronunciado en alguna ocasión la Audiencia Provincial de Barcelona. La Sección 4ª de la Audiencia Provincial, en su sentencia 352/2011, de 21 de junio, examinó un contrato por el que la empresa intermediaria se obligaba a la comercialización, promoción, asesoramiento en marketing y otros servicios complementarios a los hoteles, a cambio de unos cánones y comisiones. Aun reconociendo expresamente que estos contratos "guardan similitud con los de agencia" y que tienen "grandes analogías con el de agencia", entendió que había aspectos – que no acaba de definir en la sentencia – que no tienen encaje en el contrato de agencia.
En los mismos términos se ha pronunció la Sección 1ª de la misma Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia 543/2011 de, 29 de noviembre de 2011, refiriéndose a la sentencia de 21 de junio mencionada. En este caso, la Sala refirió que "el negocio jurídico que ha vinculado a las partes integra un conjunto obligacional que excede del marco del contrato de agencia, referido al concierto o promoción de operaciones de comercio, y comprende actividades tan diversas como el marketing, la formación del personal del hotel, o el sustrato tecnológico para la contratación, además del fomento de esta contratación". Según la Sala, este conjunto de obligaciones, "vistas en su globalidad determinan la no aplicación de las normas propias del contrato de agencia, debiendo ser regulado por las disposiciones más generales del arrendamiento de servicios, además de las convenciones que resulten pactadas (art. 1255 Cc), pues al no ser un contrato de agencia no rige la imperatividad de sus normas".
A pesar de la exclusión de la aplicación del régimen legal del contrato de agencia, la Sala reconoce la posibilidad de reclamar la indemnización por clientela, "toda vez que como ha señalado el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones (por todas, la sentencia de 22 de julio del 2008) la indemnización por clientela no es exclusiva del contrato de agencia".
En ambos casos la Audiencia Provincial acuño para referirse a estos acuerdos la denominación de "contratos atípicos de colaboración en materia de turismo".
Nosotros no lo tenemos tan claro. Para ser honestos, discrepamos del todo. Es verdad que habrá que entrar en un análisis pormenorizado de cada contrato. Obviamente deben quedar excluidos aquellos contratos de licencia o venta de herramientas on-line, los de desarrollo de aplicaciones informáticas, y todos aquellos que se limiten a prestar un apoyo meramente tecnológico aunque el fin último de la herramienta sea la comercialización de reservas. Sin embargo, no vemos en que desnaturaliza en contrato de agencia el "sustrato tecnológico", ni vemos que sentido tiene perseguir su exclusión. La ley de agencia no dice nada en relación a los medios empleados en la promoción de las ventas y nos cuesta entender que la venta por catalogo o teléfono, deba merecer una categoría diferente de la venta on-line.
