El pasado 28 de mayo, se publicó en el BOE, el “temido” Real Decreto 381/2015, de 14 de mayo, por el que se establecen medidas contra el tráfico no permitido y el tráfico irregular con fines fraudulentos en comunicaciones electrónicas y, digo bien, “temido”, porque si el espíritu del legislador era aclarar conceptos opacos e indeterminados que, en los últimos tiempos venían siendo objeto de inconclusas disquisiciones legales sobre la correcta calificación jurídica de los tráficos, el resultado ha sido demoledor, permitiendo la calificación de delito de actuaciones que, hasta la entrada en vigor del Real Decreto, simple y llanamente quedaban limitadas al ámbito administrativo.
El actual marco legislativo, si bien ha establecido una definición, no aporta mucha más luz al escenario del tráfico irregular. Muy al contrario, en mi opinión, al incorporar el cáliz fraudulento, está abriendo la puerta para la posible calificación de estafa de tráficos que, hasta la entrada en vigor del Real Decreto, no eran competencia de la jurisdicción penal.
A los efectos del presente Real Decreto 381/2015, existen dos tipos de tráfico no permitido, por un lado, el tráfico no permitido que usa numeración no autorizada y, por otro lado, el tráfico no permitido que hace un uso indebido de la numeración.
Se considera tráfico no permitido que usa numeración no autorizada el que tenga origen o destino en recursos públicos de numeración que no hayan sido atribuidos, habilitados o asignados conforme a los correspondientes planes nacionales e internacionales de numeración. Este tipo de tráfico, que se puede identificar por sus características técnicas, deberá ser bloqueado por los operadores tan pronto tengan constancia del mismo.
A su vez, el tráfico no permitido que hace un uso indebido de la numeración es aquel que, empleando numeración que sí está atribuida o habilitada y asignada, responde a usos indebidos de dicha numeración, si bien tal circunstancia no puede establecerse a priori sino tras un análisis caso por caso de sus circunstancias específicas.
Por último, se encuentra el tráfico irregular con fines fraudulentos, que es el generado, inducido o prolongado artificialmente, así como provocado a través de comunicaciones comerciales no solicitadas o mediante el control no consentido de los sistemas o terminales de usuario, al objeto de hacer un uso abusivo o fraudulento de las redes y los servicios, lo que igualmente solo puede determinarse tras un análisis caso por caso de las características específicas del tráfico.
Para todos los tipos de tráfico no permitido y tráfico irregular señalados, se establece que los operadores deben ser capaces de identificar la existencia de esta clase de tráfico en las redes que operen y en los servicios que presten, como paso previo e indispensable para llevar a cabo las debidas actuaciones contra estos tráficos, en particular cuando así les sea requerido por la Administración.
Los operadores deberán bloquear la transmisión hacia otros operadores o proveedores del tráfico no permitido que usa numeración no autorizada tan pronto como lo identifiquen, quedando obligados a identificar al menos dicho tráfico cuando es generado en sus redes y con destino en recursos de numeración pertenecientes a los planes nacionales.
El Real Decreto, textualmente afirma que "el ámbito de los servicios de comunicaciones electrónicas existen agentes que desarrollan actividades destinadas a obtener un lucro económico indebido, que van desde simples usos oportunistas de las ofertas comerciales de los operadores, pasando por acciones que conllevan infracciones administrativas, hasta otras que implican actividades ilícitas, tanto relacionadas con los propios servicios de telecomunicaciones como con otros servicios conexos, como la comercialización de contenidos o los terminales y equipamientos de usuario. Estas actividades pueden adoptar diferentes formas, que evolucionan con el tiempo, siendo las más habituales las que se aprovechan de la cadena de pagos por servicios o contenidos soportados por redes de telecomunicaciones que implican la concesión de crédito por un operador a un tercero, ya sea otro operador o un usuario final, que con frecuencia resulta impagado."
Con este nuevo marco normativo, se está estableciendo de forma clara la responsabilidad "in vigilando" del operador con respecto al tráfico en el que interviene, ya no sólo de carácter administrativo, sino también penal.
A este respecto, recordemos que, conjuntamente con este nuevo marco normativo, ha entrado en vigor en Julio de 2015, la última reforma del código penal, reforma que tiene identidad propia en lo que respecta a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, es decir, la punibilidad de las empresas, imponiendo la necesidad de implementar un plan de cumplimiento normativo, "compliance", como elemento esencial para poder eximirse de responsabilidad penal. Siempre y cuando, las empresas puedan acreditar no sólo que tienen un compliance, sino también su cumplimiento.
En síntesis, los operadores que no tengan implementados compliance penales y, por poner un ejemplo, simplemente "transiten" un tráfico que pueda ser calificado como irregular con fines fraudulentos, puede verse incursos en un procedimiento penal en calidad de imputado, entre otros, por un delito de estafa, tipificado en los artículos 248 y ss del Código Penal.
A título informativo, conviene explicar que, el tipo agravado de estafa del artículo 250.5 del Código Penal, cuando el valor de la defraudación supera los 50.000 Euros, supone una pena de prisión de uno a seis años y, multa de seis a doce meses. No obstante, el tipo básico de estafa (artículo 249) señala una pena de seis meses a tres años de prisión. Para la fijación de la pena se debe tener en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.
Por tanto, en nuestro actual marco legislativo, la persona o personas directamente responsables de generar, inducir o prolongar artificialmente un tráfico irregular, podrán ser imputadas por estafa, y se enfrentará a una pena de prisión que podrá oscilar desde los tres meses a los seis años. Y, las personas jurídicas/operadores que se vean incursos en dicho tráfico y, no hayan adoptado las medidas preventivas necesarias, ni implementado planes de compliance, no podrán acogerse a la exención de responsabilidad penal que permite la Ley. Asumiendo por tanto, el riesgo de poder ser condenadas también por un delito de estafa.
Si bien todas las empresas, personas jurídicas, necesitan adaptarse a las novedades legislativas, aquellas que están sometidas a un marco regulatorio, como es el caso de los operadores telefónicos, se han convertido en uno de los sectores de mayor riesgo a la hora de desarrollar su actividad y actuar en el tráfico jurídico mercantil. Es por todo ello, mi total recomendación con carácter de urgencia, para que todos los operadores telefónicos procedan a implementar e incluir en el seno de sus organizaciones, planes preventivos de cumplimiento normativo y, procedimientos destinados a detectar y evitar los recientemente definidos tráficos irregulares con fines fraudulentos.
