El pasado 11 de octubre fue publicada en el BOE la Ley 38/2011, de 10 de octubre, la cual ha supuesto la tercera gran reforma de la Ley Concursal en sus escasos ocho años de vida.
A pesar de que esta modificación legal ha afectado a numerosos preceptos de nuestra Ley Concursal, el presente trabajo tiene como objeto centrar la atención en 4 apartados muy concretos de esta última reforma, los cuales afectan a agentes jurídicos tan variopintos como las entidades financieras, las pequeñas compañías subcontratistas o los núcleos familiares, y aportar al respecto de los mismos algún comentario crítico sobre la redacción finalmente aprobada por nuestro Parlamento.
1.-El fomento de la compra de créditos concursales por entidades financieras ("distressed debt")
Parece que con la finalidad de favorecer la obtención de crédito, y de aumentar la liquidez en nuestro tejido empresarial, la Ley 38/2011 (en lo sucesivo, la Ley de Reforma) incentiva la compra de créditos concursales por entidades financieras que se sometan a supervisión, concediéndoles un derecho de voto, del que antes carecían, para la aprobación del convenio en las juntas.
Siendo ésta, efectivamente, una medida acertada para fomentar la compra de dichos créditos concursales, hubiera sido deseable que la Ley de Reforma hubiese afinado un poco más con el mencionado requisito de la supervisión, aclarando si se refiere, o no, a la supervisión por las autoridades bancarias españolas, y ello habida cuenta la cantidad de "entidades financieras" que operan en nuestro país bajo diferentes formas y regímenes jurídicos
2.-El interés por conseguir que la solución de la situación de insolvencia no se demore en el tiempo
Una de las principales quejas que suscita nuestra legislación concursal es la lentitud en su aplicación por parte de nuestros Juzgados de lo Mercantil. En este sentido, si bien la verdadera agilización de los procedimientos dependerá sobre todo de una mayor dotación de medios humanos y materiales para dichos tribunales, la Ley de Reforma se ha preocupado de incluir una serie de medidas encaminadas a transmitir una mayor velocidad, eliminando posibles focos de retraso en la tramitación de los concursos, y así:
- Se introduce la posibilidad de que el Juez del Concurso ordene la finalización de la fase común y la apertura de la de convenio, o la de liquidación, cuando las impugnaciones de créditos no superen el 20% del pasivo.
- Se restringe la posibilidad de celebración de vista en los incidentes concursales.
- Se amplía con gran nivel de detalle la regulación del Procedimiento Abreviado, concretándose cuantitativamente los supuestos en los que procede. A la vista de dichas magnitudes (menos de 50 acreedores, pasivos inferiores a 5 millones de euros), parece evidente que dicho procedimiento abreviado se convertirá en el de general aplicación.
- Siendo uno de los supuestos más habituales en la práctica el de que los bienes de la concursada no alcancen siquiera a cubrir el importe de los créditos contra la masa, la Ley de Reforma incluye ahora la posibilidad de terminar el concurso, incluso desde su propia declaración, cuando se prevea además que la concursada no podrá aumentar su masa activa mediante ningún tipo de acción de reintegración, rescisión o similar.
3.-El fin de las acciones individuales contra administradores y dueños de la obra
Otra de las novedades introducidas por la Ley de Reforma es la que atañe a determinadas acciones individuales, de modo que la Ley obliga a no admitir las reclamaciones que se insten, o a suspender las que ya estén iniciadas, relativas a la exacción de la responsabilidad de los administradores que hubiesen incumplido los deberes derivados de incurrir en una causa de disolución, así como las instadas contra el dueño de la obra con base en el art. 1.597 del Código Civil, esto es, la acción directa del subcontratista.
La motivación de dicha novedad entendemos que radica en la protección de la par conditio creditorum ya que, en definitiva, suponemos que se entiende que así se elimina la posibilidad de que un crédito de la concursada (el existente contra el administrador o contra el dueño de la obra) desaparezca en favor de un único acreedor (el que ejercita la acción en cuestión).
Ahora bien, por lo que respecta a la acción directa del art. 1.597 de nuestro Código Civil, entendemos que esta regulación viene a derogar de facto el privilegio que dicho precepto concedía a los subcontratistas. Y ello entendemos que puede ser especialmente gravoso habida cuenta la infinidad de compañías constructoras que se encuentran en riesgo de concurso y la gran cantidad de pequeñas compañías subcontratistas que podrían verse afectadas por los mismos.
4.- El mandato al Gobierno para avanzar en la regulación de los concursos de personas físicas y núcleos familiares
La Ley de Reforma se ha ocupado de incluir un mandato al Gobierno para que en un plazo de 6 meses proporcione un informe que permita legislar sobre las situaciones de insolvencia en personas físicas y núcleos familiares, con especial atención a las obligaciones garantizadas con hipoteca, y posibilitando procedimientos extrajudiciales o notariales.
Siendo tan patente la imperiosa necesidad de que nuestro ordenamiento concursal, como el de otras naciones de nuestro entorno, se ocupe de las situaciones de insolvencia cuando afectan a personas físicas o núcleos familiares, confiamos en que el Gobierno cumpla con el mandato dado por el legislador y comience lo que será el germen de dicha regulación, atendiendo especialmente a esas posibilidades ya apuntadas de crear procedimientos notariales o extrajudiciales que, por su sencillez, agilidad y bajo coste, posibiliten de una manera real y efectiva el recurso a esta opción por los particulares.
Finalmente, y por lo que respecta a las obligaciones garantizadas con hipoteca, el legislador parece que ha querido alinearse con las últimas tendencias que pregonan una nueva regulación de este tipo de obligaciones, la cual solo será realmente práctica y eficiente si se aborda desde el estudio sereno, con rigor científico y alejado de finalidades cortoplacistas.
