El Decreto Ley 1/2015, de 27 de marzo, de segunda oportunidad, amplió el ámbito de aplicación de la herramienta extrajudicial denominada en el Título X de la Ley Concursal como “El acuerdo extrajudicial de pagos”, destinándola, además de a empresarios personas físicas, a personas físicas sin la condición de empresario y las personas jurídicas. Si los acuerdos de refinanciación de la disposición adicional cuarta y los regulados en el art.71 bis de la Ley Concursal tienen como finalidad la refinanciación de deudas para las grandes empresas (y medianas en la práctica), el acuerdo extrajudicial de pagos directamente delimita los requisitos subjetivos que han de ostentar las personas jurídicas que acudan a este mecanismo de refinanciación.
Las personas jurídicas han de encontrarse en situación de insolvencia (según el artículo 2 de la LC) actual o inminente. La práctica determina que finalmente acuden a este mecanismo empresas que se encuentran en una situación de insolvencia actual. Más bien parece un instrumento para usar ante situaciones de sobreseimiento generalizado de pagos con el fin de conseguir un acuerdo de quitas y esperas, a diferencia de los acuerdos de refinanciación que también se consiguen quitas y esperas pero cuyas previsiones financieras están más planificadas a largo plazo. Como segundo requisito se han de cumplir los umbrales que establece el artículo 190 de la Ley Concursal para los concursos abreviados, en los que, como ya he mencionado, solo se permite que usen esta herramienta pymes con una lista de menos de 50 acreedores, un pasivo que no supere los cinco millones, y una valoración de derechos y bienes que no alcance los cinco millones. El registrador mercantil valorará estas circunstancias de tal manera que en el momento que se dé una de las tres circunstancias puede esa persona jurídica solicitar el acuerdo extrajudicial de pagos. Finalmente, como último requisito subjetivo, de gran previsión, desde mi parecer, el registrador ha de controlar que la persona jurídica confirme que tiene activos líquidos suficientes como para poder pagar los gastos que se generen durante el acuerdo extrajudicial de pagos. Dicha afirmación debe ser plasmada en la escritura de apertura del expediente para que, en el caso de apertura de un concurso consecutivo, se puedan depurar responsabilidades por la posible existencia de abuso de derecho en cuanto que la empresa ya conocía que no tenía los liquidez suficiente para solicitar el inicio de acuerdo extrajudicial de pagos, pero que aun así lo solicita con tal de dilatar más si cabe la situación, paralizando las ejecuciones singulares. Posteriormente, se ha de comprobar que no concurren una serie de prohibiciones (lógicas, ya que se otorga una segunda oportunidad a una persona física o jurídica que debe de haber cumplido unos mínimos requisitos éticos y legales), como no haber sido condenado en sentencia firme por delito contra el patrimonio o (muy importante para casos de personas jurídicas), que tengan inscritos en el Registro Mercantil las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios anteriores a la petición de inicio del acuerdo extrajudicial de pagos, lo que ya anticipa que deben ser sociedades que no se encuentren incursas en una posible afectación de culpabilidad por parte de sus administradores.
Una vez vistos los anteriores requisitos, hay que hacer crítica de los posibles acreedores que pueden adherirse al mismo, toda vez que la ley excluye de forma expresa los créditos públicos a diferencia por ejemplo del art. 71 bis de la ley concursal. Los créditos de derecho público, para cuya gestión recaudatoria sea de aplicación en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria no podrán verse afectados por el acuerdo extrajudicial de pagos habiéndose habilitado en "compensación", un mecanismo de aplazamientos o fraccionamientos (que pudiera asemejarse a una espera) para los mismos en sede administrativa y que quedan recogidos en la nueva Disposición Adicional Séptima de la Ley Concursal relativa al "Tratamiento de créditos de derecho público en caso de acuerdo extrajudicial de pagos".
El art.71 bis de la Ley concursal no hace exclusión alguna de los créditos públicos, pero no cuenta con el efecto arrastre ahora incorporado mediante Decreto Ley 1/2015, de 27 de marzo, de los acreedores con garantía real disidentes en los acuerdos extrajudiciales de pago, por lo que podemos decir que, en cierta manera, el acuerdo extrajudicial de pagos, excepto por la imposibilidad de quitas con deudores públicos, es más flexible que el art. 71 bis de la LC. La mayoría exigida para la aprobación de un acuerdo de refinanciación es de un 60% el mismo que para el art. 71 bis de la LC, pero mayor que el de la Disposición Adicional 4ª.
El contenido del acuerdo debe ir acompañado de un inventario, una identificación de ingresos regulares, una lista de acreedores y, muy importante, dentro de ésta a los titulares de préstamos o créditos con garantía real y la relación de deudas con los acreedores de derecho público (Hacienda Pública y Seguridad Social) sin perjuicio de que estos puedan no verse afectados por el acuerdo. De nuevo para la valoración de los créditos privilegiados hay que estar a lo dispuesto en el artículo 94.5 de la LC.
En cuanto a los efectos del acuerdo extrajudicial de pagos, de nuevo el Decreto Ley 1/2015, de 27 de marzo erradicó las absurdas restricciones que se hacía a los empresarios personas y a las personas jurídicas en cuanto a la imposibilidad de solicitar nuevos préstamos, o la inutilización de medios de pagos electrónicos como la banca electrónica, lo que le podía colocar en la tesitura de contravenir la normativa sobre blanqueo de capitales. Lo único que ahora menciona la Ley Concursal respecto a este aspecto, es que el deudor no puede hacer actos dispositivos que estén fuera de la esfera de la actividad ordinaria o, en otras palabras, aquellos actos que alcen el patrimonio en general, cuestión innecesaria toda vez que, en caso de que hubiera concurso consecutivo, dicha responsabilidad se depuraría con la afectación de los administradores intervinientes en dichas operaciones y podría ser objeto de reintegración. Por otro lado, otro efecto de la solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos, es la paralización de las ejecuciones singulares de acreedores, ya sea de plano para los acreedores sin garantía real, o para los acreedores con garantía real siempre que los bienes afectos no lo estén a la actividad empresarial, por lo que siempre es bueno solicitar su no declaración de no afectación en el Juzgado de lo Mercantil que radique en el domicilio del deudor si quiere el acreedor continuar o iniciar la ejecución. A este respecto, es importante hacer crítica de la dilación que muchas veces se produce en el nombramiento y aceptación de un mediador para la paralización de las ejecuciones, por lo que es buena estrategia solicitar como medida cautelar la suspensión del inicio de ejecuciones o de la posible solicitud de un concurso necesario. Así ha quedado verificado con el Auto de 24 de enero de 2014, dictado por el Ilmo. Sr. D. José Fernández Feijoo del Juzgado Mercantil 3 de Barcelona. De esta manera, en el caso que exista demora en el nombramiento del deudor y para evitar la quiebra con los principios de celeridad y flexibilidad que prevé el preámbulo de la Ley de Emprendedores, se ha de solicitar este tipo de medidas cautelares para obtener la suspensión de las ejecuciones.
Todas las críticas que pudieran tener cabida contra el acuerdo de refinanciación se disipan cuando por fin, el RDL 1/2015, posteriormente sustituido por las previsiones de la Ley 25/15 de 28 de julio, extendió a las personas físicas el beneficio de la exoneración del pasivo hasta entonces reconocido a las personas jurídicas (art. 178.3 de la LC). En el esquema legal, el beneficio se otorga en primer lugar de manera provisional, sometiéndose el deudor a un período de prueba de cinco años, transcurrido el cual o bien la concesión se convierte en definitiva, o bien resultará revocada si se produce un cambio de circunstancias. Cuando el deudor no cumpla con los requisitos que establece el art. 178 bis de la LC, la persona natural queda responsable del pago de los créditos restantes (art.178.2 de la LC). Los requisitos que establece el art. 178 bis en cuanto a que el deudor debe ser de buena fe no son de aplicación para la persona jurídica. Recordemos que los requisitos necesarios para la persona natural y que son de derecho imperativo son que el concurso no haya sido declarado culpable; la ausencia de condena del deudor por ciertos delitos; y "reuniendo los requisitos establecidos en el art. 231, haya celebrado, al menor, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos"; el requisito dispensable se refiere a la obligación de "satisfacer todos los créditos contra la masa y los privilegiados y, en el caso de que no hubiera intentando un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos el 25% el importe de los créditos concursales ordinarios". La dispensa de esta exigencia se condiciona a cinco requisitos que prevé el apartado 5ª del precepto: (i) el cumplimiento de un plan de pagos de cinco años; (ii) el haber colaborado con el administrador concursal; (iii) no haya obtenido el beneficio de la exoneración dentro de los últimos diez años; (iv) no haber rechazado dentro de los cuatro años anteriores una oferta de empleo adecuado a su capacidad; (v) y aceptar de forma expresa, en la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho, que se haga constar en la sección especial del Registro Público Concursal.
