I. INTRODUCCIÓN
La declaración de concurso de una persona física o jurídica conlleva ineludiblemente que el Juzgado que conoce del procedimiento se pronuncie en el Auto de declaración del mismo -artículo 21.1.2º LC- respecto a los efectos que tendrá la apertura del procedimiento concursal para las facultades de administración y disposición del patrimonio del deudor, es decir, si referidas facultades serán meramente intervenidas por la Administración Concursal o por el contrario serán sustituidas por mencionado órgano.
En el caso de que las facultades sean sustituidas por la Administración Concursal, será este órgano quien deberá tomar las decisiones respecto al patrimonio del deudor y actuar en nombre del mismo como un sujeto más del tráfico mercantil, ya que la Ley Concursal deja claro en su artículo 44 que la declaración de concurso no interrumpe la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor.
Todo ello conlleva la apertura de una situación donde la Administración Concursal deberá actuar como si fuera el propio deudor en la disposición y administración de su patrimonio, lo que en determinadas ocasiones puede dibujar un complejo escenario.
II. COMPETENCIAS DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL EN AQUELLOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES EN LOS QUE SE HA ACORDADO LA SUSTITUCIÓN DE LAS FACULTADES DEL DEUDOR
En aquellos procedimientos en los que el Juzgado acuerda la sustitución de las facultades patrimoniales del deudor por parte de la Administración Concursal -normalmente en los supuestos de concurso necesario, pero no siempre tiene por qué ser así conforme a lo establecido en el apartado 3 del artículo 40 LC- debe determinarse exactamente qué facultades del deudor pasan a ser desempeñadas exclusivamente por la Administración Concursal como si de éste se tratase y qué facultades sigue conservando el deudor.
Es el artículo 40.6 LC el encargado de indicar qué facultades del deudor pueden ser intervenidas o sustituidas por la Administración Concursal: las de administración y disposición sobre los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso (además de las que correspondan al deudor de la sociedad o comunidad conyugal), conservando por el contrario el resto de facultades de carácter personal.
Para una mayor seguridad, el legislador ha querido determinar en el artículo 33.1.b LC aquellas funciones de la Administración Concursal propias del deudor, señalando expresamente en el apartado 12º de mencionado precepto cuáles son las que deben ser asumidas por ésta en los supuestos en los que las facultades del deudor sean suspendidas. Entre las cuatro funciones establecidas en el precepto, destacamos por su amplitud y generalidad la primera (i) relativa a "adoptar las medidas necesarias para la continuación de la actividad profesional o empresarial". Esta indeterminada expresión suscita una importante problemática en los procedimientos donde el concursado actúa en un mercado que el profesional designado como miembro de la Administración Concursal puede desconocer por completo.
A ello debe añadirse que, en los concursos de personas jurídicas, los órganos de administración de la sociedad siguen en funcionamiento aun habiéndoseles despojado de las facultades de administración y disposición, lo que en ocasiones puede provocar conflictos de competencia con la Administración Concursal.
III. MEDIDAS NECESARIAS PARA LA CONTINUIDAD DE LA ACTIVIDAD PROFESIONAL O EMPRESARIAL DEL DEUDOR
Para conseguir la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor pueden ser necesarias medidas de diferente índole en función de cuál sea el diagnóstico de la situación del concursado. La Ley Concursal no señala qué debe entenderse por medidas necesarias para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor aunque sí contiene preceptos de los que se deduce el tipo de medidas en las que piensa el legislador. Así, el artículo 44.4 LC prevé una serie de indicaciones cuando las medidas adoptadas por la Administración Concursal consistan en la extinción, suspensión o modificación colectiva de los contratos de trabajo.
Sin embargo, ello no agota todas las medidas que pueden ser adoptadas por la Administración Concursal para garantizar la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, sino que pueden ser necesarias otras decisiones que requerirán el conocimiento del mercado en el que se desenvuelve el deudor, conocimiento del que puede carecer el órgano de la Administración Concursal.
IV. PARÁMETRO DE DILIGENCIA DEBIDA EXIGIBLE A LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL AL SUSTITUIR AL DEUDOR EN SUS DECISIONES EMPRESARIALES
Es pacífico que el deber de diligencia exigido a la Administración Concursal en el desempeño de las funciones que le son encomendadas a lo largo del procedimiento concursal supone un nivel de exigencia superior al parámetro de diligencia medio recogido en el artículo 1.104 del Código Civil, ya que éste actúa por defecto en obligaciones donde no se encuentra establecido parámetro de diligencia alguno. Por lo tanto, la discusión se centra en si el parámetro de diligencia exigible en la gestión de la actividad empresarial o profesional del deudor cuyas facultades han sido sustituidas es el mismo que el requerido a la Administración Concursal genéricamente a lo largo de todo el procedimiento concursal, es decir, el esperable de un profesional conocedor de la materia concursal y su problemática, o si por el contrario se exige un nivel de diligencia más elevado y que se correspondería con la diligencia de un empresario del concreto sector en el que la actividad del deudor se desarrolla.
Referida exigencia en el desempeño de la función debe entenderse en relación con el artículo 35 LC, precepto que determina que la Administración Concursal debe cumplir el cargo con la diligencia de un ordenado administrador y un representante leal, es decir, debe desarrollar su función en sustitución del deudor de acuerdo a lo que se esperaría de un administrador prototípico de cualquier sociedad y no con lo que se esperaría de un empresario especialista en el mercado en el que se desarrolla la actividad del deudor. Ello lo confirma el hecho de que el deber general de diligencia exigido a los administradores sociales en el artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital, a diferencia de la Ley Concursal, no viene determinado por la diligencia de un ordenado administrador, sino por la diligencia de un ordenado empresario.
Además, no debe olvidarse que entre los requisitos consignados en el artículo 27 LC para la designación como Administración Concursal de un procedimiento no se encuentra ninguno que haga referencia a la administración y dirección de empresas o a la gestión de patrimonios, por lo que sólo podrá exigirse a la Administración Concursal que cumpla con la obligación consignada en el artículo 35 LC, desempeñando el cargo de administrador de un patrimonio ajeno con la diligencia y la cautela necesaria exigible a un profesional de la materia concursal conocedor de la situación del deudor y de los efectos que tendrán para la masa los actos de administración que se adopten.
V. POSIBLES SOLUCIONES
La disyuntiva existente es clara: entre las funciones de la Administración Concursal se encuentra la de continuar con la actividad profesional o empresarial del deudor (artículo 33.1.b.i LC) sin embargo, entre los requisitos de formación exigidos actualmente para su nombramiento, únicamente se requiere preparación jurídica o económica con especialización en materia concursal (artículo 27 LC).
Ello provoca que la Administración Concursal deba asumir una función tan importante como la dirección de la política empresarial del deudor para la que ni está preparada ni se le exige que lo esté.
Para solucionarlo, debe valorarse la posibilidad de que la Administración Concursal reciba el auxilio de un profesional conocedor del mercado en el que se desenvuelve la actividad del deudor que pudiera asesorar a ésta en la toma de decisiones. De hecho, la propia Ley prevé en su artículo 43.1 LC expresamente esta posibilidad al recoger que los administradores concursales podrán solicitar del Juzgado el auxilio que estimen necesario para el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa. Eso sí, al encontrarnos ante una actividad que forma parte de las funciones de la Administración Concursal, la retribución de referido profesional debe ser asumida por ésta en función de lo señalado en los artículos 31.2 y 83.3 LC. Para ello, la Administración Concursal podría destinar parte del aumento de hasta un 50% que ha podido experimentar su retribución, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.2 del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales.
