20 de Mayo de 2019 | 05:13
LEGAL TODAY. POR Y PARA ABOGADOS
 

Herramientas para el texto

Mercantil

26 de Octubre de 2015

Breve referencia al impacto del concurso de acreedores sobre los CDS (Credit Default Swap) de tipo de interés

Recordando las sabias palabras del gran escritor y político irlandés Jonathan Swift, autor entre otras de la gran novela Los viajes de Gulliver, en las que ya en el siglo XVII hizo una radiografía perfecta de lo que él consideraba que eran los males de la sociedad de su tiempo y, sin darse cuenta, esbozó en un perfecto augurio de lo que desgraciadamente las mismas sociedades perfeccionarían en siglos posteriores, hasta llegar incluso a nuestros días. Me refiero a lo que él consideró la arbitrariedad como tentación de los gobernantes, la desidia o el vicio para las nuevas generaciones, la corrupción en la judicatura, y la codicia y la avaricia para el tejido empresarial.

Florentino María Rodero Vicente,
abogado


Comienzo así este artículo porque considero que al ser el hombre el único ser de la creación obstinado en la repetición de sus errores, nos encontramos en el siglo XXI sumidos aún en una crisis que todos se han empeñado en llamar financiera y que tendría una fácil solución porque, lejos de serlo, ha sido provocada por una absoluta crisis de valores, con lo cual la crisis financiera no es más que la consecuencia de su verdadera causa, siendo ésta la crisis de valores y, por ende a mi juicio, en el problema radica la solución.

Poniendo en relación lo dicho anteriormente con el tema que nos atañe, podríamos establecer un paralelismo con la avidez por conseguir dinero a cualquier precio, o solo a través de la especulación por parte de los agentes activos de las distintas sociedades, sin darnos cuenta que el dinero es el resultado de la verdadera causa constituida por el trabajo diario, honrado y continuado.

En las fechas en las que nos encontramos, y a las puertas ya del año 2016, sin haber superado ni remotamente la crisis financiera a pesar de las frías cifras arrojadas por los diversos organismos oficiales, sí es cierto que se detecta cierta mejoría de las magnitudes macroeconómicas, como lo ilustra el hecho de que el crecimiento estimado para el PIB del año en curso se ha revisado al alza en tres décimas hasta situarlo en el 3,1 de media anual, con previsiones de continuación de la fase de dinamismo para el año 2016, que podría empezar a percibirse en la segunda mitad de dicho ejercicio, es decir, a partir del mes de julio. Si bien es cierto que la volatilidad en la situación política española actual no permite que desaparezca definitivamente la incertidumbre.

Retomando el tema central del artículo, todo este tipo de grandes crisis tienen su etiología en la gran imaginación del hombre que, combinada con la codicia de otros, crea un campo de cultivo para la aparición de infinidad de productos financieros incomprensibles para la gran mayoría. Si bien estos productos han existido siempre, han sido de exclusivo acceso para una minoría cualificada; ahora sin embargo, son productos casi populares destinados a un público del todo incapaz de entenderlos pero que, ávido de obtener pingües y rápidos beneficios, se deja hechizar por los cantos de sirena de aquéllos que se los venden.

Ya ocurrió este proceso con las participaciones preferentes. Ahora están surgiendo al albur de esa supuesta mejoría económica nuevos productos como CoCoS (bonos contingentes convertibles), CDS (Credit Default Swap), hipotecas multidivisas, y otro largo etcétera de productos que, si bien han sido mejorados jurídicamente respecto de los anteriores, siguen siendo de elevada complejidad para el personal no cualificado y, si nada obsta a su propagación entre un público poco experto, volverán a provocar otra crisis de gran magnitud en el medio o corto plazo. A pesar de que las instituciones financieras proveedoras de este tipo de productos hayan subsanado los errores cometidos con la venta de participaciones preferentes, tanto el público como las entidades, siguen obstinados ambos: unos en la elaboración y comercialización y otros en el afán de persecución del rápido y pingüe beneficio en el retorno de su inversión. Digo esto porque la experiencia histórica parece demostrar que el ser humano tiene una memoria bastante limitada.

Respecto del SWAP, como contrato genérico, hay que decir que es un derivado de crédito o permuta financiera. También es un contrato bilateral por el cual una de las partes, el comprador, lo firma para obtener una protección frente al vendedor a cambio de un derecho a recibir de éste (el vendedor) un pago que solo se producirá si tiene lugar un evento de crédito como por ejemplo, un impago, una quiebra, o una reestructuración del vendedor. Si bien es cierto que el vendedor está sujeto a la misma contraprestación en el caso opuesto.

En cuanto al SWAP de tipo de interés, o también llamado clip de intereses, las partes adoptan el intercambio entre sí de pagos de diversas cantidades que resultan de aplicar un determinado ratio de interés (fijo contra variable, o viceversa), calculado sobre el importe del capital firmado en la operación por el contratante. Este intercambio no se considera pago de intereses por una parte de la doctrina sino un acuerdo con obligaciones recíprocas vinculadas a una contingencia determinada que en este caso sería la bajada o subida de los tipos de interés. La parte que se vea obligada a pagar dicha cantidad no sería pues en concepto de intereses. De ahí que la denominación en inglés SWAP signifique canje o trueque. Pero dicha doctrina deja claro que su objeto y causa no es una obligación de interés sobre un capital recibido sino la recepción de un capital que se calcula sobre unos intereses que fluctúan y que han sido aplicados al capital anteriormente convenido en dicho contrato. De ahí que en la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, en su Sección primera, de dieciocho de junio del 2009 y en otra de Zaragoza en su sección quinta de cuatro de octubre de 2010 se le denomine contrato marco de gestión de riesgos financieros.

Muchas empresas tenían contratados SWAPs con diversas entidades financieras, y con el estallido de la crisis de finales del año 2007 y ya en todo su esplendor en el año 2008, les ha costado grandes pérdidas que han llevado a dichas empresas a la situación de concurso de acreedores y, en muchos casos, a la liquidación total de dicha empresa.

Enlazando con el concurso de acreedores, me parece importante aclarar que desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de intereses salvo los que corresponden a los créditos con garantía real. La nueva Ley Concursal, concretamente en su apartado primero, art. 61, hace referencia a los contratos mercantiles celebrados por el deudor y en los que solo una de las partes hubiese cumplido íntegramente sus prestaciones, teniendo pendiente las de la otra parte. En ese supuesto, la ley estipula que se incluirá la deuda en la masa activa del concurso, considerándose masa activa a los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y también a los que se reintegren a dicha masa o adquiera durante y hasta la finalización del procedimiento. Si bien es cierto que, aunque se considere el contrato de SWAP un contrato sinalagmático, hay parte de la doctrina que no lo considera así.

No obstante, la ley considera entre otros créditos contra la masa los que resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso (art. 84.2, 6º, de la Ley Concursal).

Diversas sentencias se han pronunciado en este sentido, a saber: Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 13 de octubre de 2010; Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de octubre de 2010; Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 5 de mayo de 2011.

No obstante, en discrepancia con lo anteriormente dicho, tenemos la sentencia del Juzgado Mercantil nº 2 de Barcelona de 19 de noviembre del 2008, que concluye que será considerado crédito ordinario el saldo resultante del "close out netting" ("close out netting" es una compensación exigible anticipadamente; es una forma especial de "netear" para prevenir y predefinir contingencias como el caso de los impagos. Sirve para reducir la exposición en contratos abiertos cuando una de las partes cumple ciertos requisitos especificados en el contrato, antes de la fecha acordada), siempre que el contrato haya vencido o se haya resuelto con motivo de la declaración del concurso y no se hayan cerrado operaciones nuevas operaciones posteriores.

Por último, me gustaría aclarar que se considera crédito ordinario aquél que no se encuentra calificado en la Ley Concursal como privilegiado (se consideran con privilegio especial si afectan a determinados bienes o derechos; se considera con privilegio general si afectan a la totalidad del patrimonio del deudor).

Como conclusión creo que seguimos sin ser verdaderamente conscientes de la importancia a nivel socioeconómico del riesgo que conllevan este tipo de productos. Es más, entiendo que ni siquiera los tests de idoneidad y conveniencia resultan efectivos en gran parte de las ocasiones. Uno de los sujetos que la ley contempla como idóneo es la figura del empresario, sin tener en cuenta que el tejido empresarial mayoritario lo componen pequeños y medianos empresarios, que a pesar de su probada capacidad de gestión empresarial y su demostrada intuición para los negocios, en muchos casos carecen de formación jurídico-financiera, y si en su empresa no tienen un departamento técnico para confrontar estos asuntos, afrontan un gran riesgo en la firma de este tipo de contratos, al igual que para el resto de las personas físicas. Opino así, siguiendo las teorías del profesor Oliver Williamson quien consideró como uno de los mayores costes de transacción en los negocios, la ASIMETRÍA DE INFORMACIÓN que existe entre las partes a la hora de firmar un contrato... Pero de esto nos ocuparemos en otro artículo ya que daría para escribir una biblioteca entera.


Florentino María Rodero Vicente,
Número de artículos del autor 30
Posicionamiento en el ranking de contenidos 66

Vote:
|| || || || |
Resultado:
81 votos
  • Comparte esta noticia en yahoo
  • Comparte esta noticia en technorati
  • Comparte esta noticia en digg
  • Comparte esta noticia en delicius
  • Comparte esta noticia en meneame
  • Comparte esta noticia en linkedin

Te recomendamos

Publica tus contenidos

Comparte opiniones, artículos y sentencias de actualidad con el resto de los profesionales del sector.

publicar | ¿Estás registrado?| Registrate

 
 

Hemos actualizado nuestra Política de Privacidad. Antes de continuar por favor lea nuestra nueva Declaración de Privacidad. Además utilizamos cookies propias y de terceros para mejorar nuestros servicios y poder ofrecerle las mejores opciones mediante el análisis de la navegación. Si continúa navegando, consideramos que acepta su uso. Para más información pulse aquí.   Aceptar