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25 de Marzo de 2019

Cláusula penal y concurso de acreedores; novedades sobre la clasificación del crédito a la luz de la última jurisprudencia del Tribunal Supremo

  • Incluye la sentencia

La clasificación del crédito derivado de una cláusula penal es una cuestión controvertida en nuestra jurisprudencia. Así, existen posiciones que consideran que no cabe su reconocimiento en el concurso si el crédito ha nacido con posterioridad a la declaración del mismo. Otros entienden que, a lo sumo, debe reconocerse con carácter subordinado. El Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de 8 de marzo de 2019, resuelve estas discrepancias estableciendo la pauta que debe seguirse para discernir la naturaleza del crédito y así clasificarlo adecuadamente. La doctrina del Tribunal Supremo tiene múltiples aplicaciones prácticas a la hora de diseñar la mejor estrategia para asegurar el cobro de un crédito en un escenario de insolvencia

Rafael Giménez Olavarriaga,
Giménez Lecuona, S.L.P


En la sentencia nº 145/2019, de 8 de marzo de 2019 de la Sala Primera del Tribunal Supremo (la "Sentencia") se aborda la cuestión de la clasificación del crédito derivado de una cláusula penal cuando la resolución del contrato se ha producido tras la declaración del concurso. Como veremos, el Tribunal Supremo da un giro copernicano a los planteamientos de las sentencias desestimatorias de instancia y apelación (que no reconocían importe alguno derivado de la cláusula penal) llegando a reconocer un crédito contra la masa.

Los antecedentes de hecho son sencillos; una persona natural vendió a una sociedad un inmueble. En la venta se pactó (i) aplazar parte del precio en diferentes hitos temporales, (ii) una condición resolutoria por la que la falta de pago de uno de los plazos legitimaría la resolución de la compraventa y (iii) una cláusula penal en cuya virtud el vendedor haría suyas las cantidades recibidas a cuenta del pago del precio en caso de que el contrato se resolviese por impago.

Con posterioridad, se declaró el concurso de la compradora. Meses después de la declaración del concurso venció uno de los hitos de pago. Ante la falta de pago en el plazo pactado, la parte acreedora ejercitó la condición resolutoria. Así, el acreedor interpuso un incidente concursal de resolución de contrato interesando (i) que se declarase la resolución de la compraventa, (ii) que se le restituyese el inmueble vendido y (iii) que se declarase su derecho a hacer suyas las cantidades entregadas a cuenta del precio al amparo de lo pactado en la cláusula penal.

En primera instancia el Juzgado de lo Mercantil estimó tanto la petición de resolución como la de restitución del inmueble, pero desestimó la pretensión indemnizatoria derivada de la cláusula penal.

Interpuesto recurso de apelación por el acreedor, la Audiencia Provincial de Cantabria lo desestimó. Para llegar a tal conclusión, la Audiencia razona que la existencia del interés de una pluralidad de partes en un concurso de acreedores altera en su esencia la naturaleza de la cláusula penal. Así, siendo la principal característica de la cláusula penal servir de liquidación anticipada de los potenciales daños y perjuicios sin necesidad de pruebas ulteriores, la tesis de la Audiencia es que, cuando la cláusula penal debe producir sus efectos en el contexto de un concurso, el acreedor debe probar la causación y el importe de los daños.

Para llegar a esta conclusión se argumenta que, dado que la situación de concurso altera la aplicación de instituciones propias de la teoría general de obligaciones y contratos, dicha alteración también debe alcanzar a la institución de la cláusula penal. De esta manera, dado que la generalidad de los acreedores ven sacrificados derechos como consecuencia de la suspensión del devengo de intereses o la prohibición de compensar, el acreedor de la cláusula penal se ve obligado a solidarizarse perdiendo el derecho al reconocimiento automático de una indemnización de daños y perjuicios sin necesidad de probar su importe. Así, la Audiencia Provincial llega a desestimar el recurso por falta de prueba de la causación e importe de los daños.

En el recurso de casación, el acreedor hace valer que, a diferencia de lo que sucede con el devengo de intereses o la compensación,  no existe regla concursal alguna que limite o excepcione la institución de la cláusula penal.

En la Sentencia, de la que es ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña, se razona que, en la medida en que la Ley Concursal contempla un derecho de resarcimiento para la parte que ha sufrido las consecuencias de la resolución de un contrato (ya por incumplimiento del deudor, ya por ser de interés para la masa), nada impide que se indemnice al acreedor de la cláusula penal.

Sin embargo, teniendo en cuenta que la cláusula puede abarcar conceptos que excedan de los daños y perjuicios, se impone la obligación de distinguir lo que son propiamente daños y perjuicios de lo que puedan ser importes de naturaleza punitiva o sancionadora. Los primeros, por mor de lo dispuesto en los arts. 61 y 62 de la Ley Concursal, serán clasificados como créditos contra la masa mientras que los segundos, dada su naturaleza sancionadora, se clasificarán como créditos subordinados.

La Sentencia, por tanto, confirma la tesis de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (consultar al respecto la sentencia de 6 de noviembre de 2006, ponente Exmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo, nº recurso 449/2006) en cuanto a la clasificación del crédito derivado de una cláusula penal atendiendo a la naturaleza de la misma.

Nótese, pues, el vuelco dado por la Sentencia ya que ahora no solo se reconoce el derecho del acreedor, sino que en gran parte será un crédito contra la masa, es decir, que se pagará con preferencia a los créditos concursales. En el caso en cuestión el acreedor pasó de ver como no se le reconocía ni un euro en concepto de indemnización a ver cómo se le reconocía un crédito contra la masa por importe de 779.584,20 euros.

Como se puede intuir, la aplicación práctica de la Sentencia tiene gran impacto a la hora de diseñar la estrategia óptima para el cobro de un crédito en escenarios similares. Piénsese, a modo de ejemplo, cómo habría cambiado la situación si el vendedor hubiese resuelto el contrato antes de la declaración del concurso (si asumimos que también se impagó algún hito anterior). En ese caso, en vez de un crédito contra la masa se le habría reconocido un crédito ordinario (en el caso de autos privilegiado especial dado que, además de contar con una cláusula penal contaba con una condición resolutoria inscrita), decreciendo en consecuencia sensiblemente las probabilidades de cobro. Como contrapartida, nótese que tampoco tendría recorrido la estrategia de tolerar el incumplimiento y esperar a un momento posterior a la declaración del concurso para hacer valer la resolución (ver en este sentido la sentencia nº 505/2013 de 24 de julio de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ponente Exmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo).

En definitiva, para articular el planteamiento de la mejor manera posible no existen fórmulas predefinidas, sino que habrá que valorar las circunstancias de cada caso. Como hemos visto, un error en los tiempos puede ser determinante en el éxito o el fracaso para el cobro de un crédito. Sin embargo, en  un escenario pre-concursal es habitual que los acreedores tomen decisiones precipitadamente para intentar cobrar antes de la declaración del concurso y cuando posteriormente acuden al asesoramiento de un profesional en muchos casos es demasiado tarde.

Por otro lado, dado que el Tribunal Supremo pone el énfasis en discernir qué importe tendrá carácter resarcitorio y qué importe naturaleza punitiva, a la hora de redactar la cláusula penal será recomendable indicar claramente su naturaleza. Por último, a la hora de reclamar el pago de la cláusula penal sería recomendable justificar por qué su importe no excede de la causación real de los daños.

¿Quiere leer la sentencia?


Rafael Giménez Olavarriaga,
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