En el ámbito concursal se presenta la peculiaridad de la existencia de una mayor presencia del elemento internacional que en otros procedimientos judiciales, dada la frecuencia con la que los efectos de los concursos se desplazan fuera de nuestras fronteras. Basta con la existencia de un acreedor residente fuera de España o que el deudor sea propietario de algún bien ubicado en otro Estado Miembro, para que entre en funcionamiento el sistema de derecho internacional privado de aplicación.
El motivo de este artículo es hacer unas breves reflexiones sobre las reglas que determinan la competencia judicial internacional tras haber pasado ya un tiempo desde que entró en vigor el Reglamento Europeo sobre el procedimiento de Insolvencia 848/2015 del Parlamento Europeo y del Consejo. Reglamento que supuso un paso de gigante de cara a homogeneizar y coordinar las normas de insolvencia en los distintos países miembros de la Unión Europea.
Las reglas que determinan la competencia judicial internacional para que se abra un procedimiento de insolvencia no han cambiado respecto a la Ley Concursal interna. Al igual que en el artículo 10.1 de la Ley Concursal 22/2003, la competencia para declarar y tramitar un concurso corresponde al Juez de lo mercantil, en cuyo territorio, el deudor tenga su centro de intereses principales; es decir, donde ejerza de modo habitual y reconocible la administración de sus intereses.
Se establecen en el Reglamento tres supuestos en los que se presume el lugar en el que radica el centro de intereses económicos del deudor:
(i) Para personas jurídicas: el lugar en que se encuentre el domicilio social.
(ii) En el caso de trabajadores autónomos y profesionales: el lugar donde desarrolla su actividad profesional.
(iii) Para personas físicas, no empresarios: el lugar donde radica su residencia habitual.
Este procedimiento inicial se denomina "concurso principal" y, además de tener alcance universal, comprenderá todos los bienes y derechos que ostente el deudor, estén dentro o fuera del Estado que apertura el concurso.
Se han dictado no pocas resoluciones judiciales por los Tribunales españoles en aras a determinar qué Tribunal es competente cuando no coincide el Estado Miembro donde de facto se gestiona la actividad con aquel otro Estado Miembro donde parece que se lleva a cabo la gestión de la actividad frente a terceros.
Como botón de muestra, entre otras muchas resoluciones, traemos a colación el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia de 19 de noviembre de 2013, Concurso 976/2013 que sostiene:
"[…] No debe estarse tanto al lugar en el que el deudor desarrolla su actividad, como aquel en el que los administradores se reúnan de forma habitual para la toma de decisiones, si bien dicho criterio cede ante el del lugar en el que a los ojos de terceros tiene lugar dicha administración, en el caso que no coincida con aquél […]".
Ahora bien, en el caso en que el deudor tenga establecimientos en distintos Estados Miembros, se contempla la posibilidad de la apertura de concursos secundarios ante los Juzgados en los que se encuentren dichos establecimientos. Los efectos de estos concursos denominados secundarios por el Reglamento, que en el ordenamiento interno se considerarán como "concursos territoriales", se limitarán a los bienes del deudor que se encuentren en dicho Estado Miembro; concursos que podrán ser de liquidación, de reestructuración o de convenio.
Para el control de esa competencia del Juzgado, se establece un control de oficio de la competencia internacional por el artículo 4.1 del Reglamento 848/2015. Se establece una verdadera obligación legal de controlar por el Juez del concurso la competencia judicial internacional.
Con el fin de evitar traslados oportunistas o fraudulentos en busca de un ordenamiento jurídico más flexible que permita llevar a cabo operaciones de refinanciación de una forma más desjudicializada perjudicando a los acreedores – lo que se conoce como fórum shopping- se refuerza en el artículo 5 del Reglamento el control de la competencia judicial internacional ya que se introduce la posibilidad de que tanto el deudor como los acreedores estén legitimados para impugnar la resolución por la que se acuerde la apertura de un procedimiento de insolvencia por falta de competencia judicial internacional.
Esta posibilidad de poner en conocimiento del Juzgado la falta de competencia internacional por medio de declinatoria es una novedad en el Reglamento y por tanto hay que considerarla incluida en nuestro ordenamiento interno.
Para evitar estos fraudes, los traslados de domicilio o del centro principal de intereses en los tres meses anteriores a la solicitud del concurso por personas jurídicas se considerarán "sospechosos". En esto casos, quebrará la presunción a la que hemos hecho referencia anteriormente que se regula en el artículo 3 del Reglamento.
A modo de conclusión, es indudable el interés del legislador en mejorar la eficacia de los procedimiento de insolvencia con elementos transfronterizos, estableciéndose medidas que protegen la continuidad de la actividad empresarial, defienden el empleo de los trabajadores y promueven la cooperación entre los actores que intervengan en el procedimiento principal en un Estado Miembro y aquellos otros Estados en los que se abran los procedimientos secundarios para contribuir a una eficaz administración de la masa activa del deudor o una efectiva liquidación para pago de sus acreedores.
