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30 de Diciembre de 2019

Concurso consecutivo instado por el mediador concursal, ¿voluntario o necesario?

El art. 242 LC recoge las especialidades del concurso consecutivo. El precepto define el concurso consecutivo como aquél que resulta declarado a consecuencia de la solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores por la imposibilidad de alcanzar un Acuerdo Extrajudicial de Pagos o por su incumplimiento. Parece claro que el concurso consecutivo instado por los acreedores tendrá el carácter de necesario.

Ángela Elisa Álvarez Pérez,
abogada


Sin embargo, existen dudas en la clasificación cuando es presentado por el mediador concursal. La duda proviene de la dicción literal del art. 22.1 LC:

«El concurso de acreedores tendrá la consideración de voluntario cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor. En los demás casos, el concurso se considerará necesario».

Esta disparidad radica en el hecho de que la última reforma operada sobre el art. 22 LC resultó ser la de la Ley 38/2011. Por el contrario, la introducción de la figura del mediador concursal vendría de la mano de la posterior reforma de la Ley 14/2013. Para desgracia de la coherencia interna de la norma, ni esta reforma, ni las sucesivas de 2014 y 2015, modificaron la redacción para acogerlo.

Pese a ello, la solución se encuentra en la propia norma, si bien considerada en su conjunto. Analizaremos a continuación varios indicios de que, pese a la dicción literal del art. 22.1 LC, el concurso consecutivo instado por el mediador concursal es voluntario.

Comenzaremos por tener en cuenta que la fase de mediación en el Acuerdo Extrajudicial de Pagos se configura como una suerte de desjudicialización de la fase común. Tal es así que la ley obliga al mediador concursal a presentar junto con la solicitud de concurso el informe provisional del art. 75 LC y el plan de liquidación, imponiéndole además la obligación de informar sobre el cumplimiento de los requisitos del art. 178bis LC para acceder al beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho:

«2. El concurso consecutivo se regirá por lo dispuesto para el procedimiento abreviado con las siguientes especialidades:

1.ª Si la solicitud de concurso la formulare el deudor o el mediador concursal, deberá acompañarse de una propuesta anticipada de convenio o un plan de liquidación que se regirán, respectivamente, por lo dispuesto en los capítulos I y II del título V.

A la solicitud formulada por el mediador concursal se acompañarán, además, los siguientes documentos:

    a) El informe a que se refiere el artículo 75, al que se dará la publicidad prevista en el artículo 95, una vez transcurrido el plazo de comunicación de créditos y previa incorporación de las correcciones que fueran necesarias.

    b) En caso de concurso de persona natural, deberá, asimismo, pronunciarse sobre la concurrencia de los requisitos establecidos legalmente para el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en los términos previstos en el artículo 178 bis o, en caso de que proceda, sobre la apertura de la sección de calificación».

Ello porque durante la fase de mediación ha tenido la oportunidad de comprobar la existencia y realidad de los créditos, con contacto directo e individualizado con los acreedores. Además, según lo dispuesto en el art. 234 LC, durante los diez días siguientes a la aceptación del cargo, el mediador ha debido comprobar los datos y documentos acompañados por el deudor, pudiendo requerirle para «su complemento o subsanación o instarle a corregir los errores que pueda haber».

A ello se suma el hecho de que el deudor ha presentado de forma voluntaria la petición para intentar alcanzar un Acuerdo Extrajudicial de Pagos, aportando el formulario oficial en el que se recogen, entre otros, la documentación del art. 6 LC. Es decir, la fase extrajudicial y por ende el nombramiento del mediador concursal se ha producido por voluntad del deudor.

Mas aún, siendo un procedimiento voluntario, da la sensación de que una vez el mediador acepta su nombramiento, es el principal legitimado para la presentación del concurso resultando cuasi subsidiaria la del deudor. No digamos ya, por supuesto, la de los acreedores que tendrán que esperar al transcurso del plazo del art. 5 bis LC para ver admitida su solicitud ex art. 15.3 LC:

    Art. 236.4 LC: «El mediador concursal deberá solicitar de inmediato la declaración de concurso de acreedores si, antes de transcurrido el plazo mencionado en el apartado 3 de este artículo, decidieran no continuar con las negociaciones los acreedores que representasen al menos la mayoría del pasivo que pueda verse afectada por el acuerdo y el deudor se encontrase en situación de insolvencia actual o inminente».

    Art. 238.3 LC: «Si la propuesta no fuera aceptada, y el deudor continuara incurso en insolvencia, el mediador concursal solicitará inmediatamente del juez competente la declaración de concurso, que el juez acordará también de forma inmediata. En su caso, instará también del juez la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa en los términos previstos en el artículo 176 bis de esta Ley».

En definitiva, podemos afirmar que el concurso consecutivo instado por el mediador concursal debe tener la consideración de voluntario, pese al tenor literal del art. 22.1 LC.


Ángela Elisa Álvarez Pérez,
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