En la actualidad nuestro país se ha visto superado por la crisis empresarial, siendo la financiación pre y postconcursal el elemento esencial para todo deudor, dotándole de una liquidez que le permite garantizar la continuidad de la actividad y el mantenimiento del empleo, evitando el deterioro de sus activos (tangibles como intangibles), permitiéndole así mismo, la satisfacción de sus acreedores, siendo principalmente éstos, profesionales (bancos e intermediarios financieros) que se hallan en condiciones de responder a las solicitudes de nueva financiación del deudor en situación de crisis económica.
Sin embargo, la experiencia nos dice que son muchos los acuerdos preconcursales de carácter extrajudicial alcanzados en los que se conceden esperas o incluso quitas, renunciando los acreedores, incluidos los financieros, a parte de sus créditos, siendo sin embargo, más difícil alcanzar acuerdos en los que se conceda o se amplíe financiación (fresh money o argeant frais); fundamentalmente porque el contexto de insolvencia actual o próxima en que se encuentra el deudor conlleva un incremento de riesgo crediticio (particularmente en aquellos puestos en que el intento de saneamiento pre concursal no obtiene los resultados perseguidos y finalmente se declara el concurso de acreedores) que el acreedor financiero ha de cubrir, o al menos minimizar, fundamentalmente porque su capital de explotación es ajeno (dinero de los depositantes) y porque la no recuperación del crédito conlleva el cumplimiento de la normativa del Banco de España en materia de provisiones por insolvencia (CBE 4/2004, 3/2010 y 9/2010), lo que puede incidir negativamente en sus cuentas de resultados.
El objetivo que debería perseguirse, en todo caso, sería incentivar la financiación preconcursal buscando nuestra propia recuperación económica, pero no sólo a través de la protección de la refinanciación en sede negocial o de ejecución, sino también frente a un eventual riesgo rescisorio en un escenario concursal (regulado en la DA 4ª RDL 3/ 2009, y trasladada en su contenido al actual artículo 71.6 LC), sino proporcionando al acreedor financiero la seguridad de que en un concurso, ya declarado o eventualmente declarado, podrá recuperar su crédito a su vencimiento, en consideración al incremento de riesgo asumido por la situación económica del deudor, sin necesidad de engrosar la lista de acreedores. Hecho que solo se consigue por la vía de la «prededucibilidad» del fresh money, y ello no en el marco de una posición preeminente del acreedor financiero frente a otros acreedores por su condición como tal, sino a modo de compensación por la situación del mayor riesgo contractual en que el crédito se concede (Do ut des). Porque, si bien es cierto que puede parecer que se reducen de facto las expectativas de cobro de otros acreedores, incluso privilegiados, al colocar en el primer rango de satisfacción crediticia créditos que además por la elevada cuantía podrían agotar la masa del concurso, no debe interpretarse como ius singulare a favor de la banca, sino, como un incentivo compensatorio, adecuándose así nuestro derecho a la tendencia existente en el marco del derecho comparado europeo en el que países como Francia o Italia han reconocido expresamente dicho privilegio. Además, no se trata, de reconocerlo en todo caso, sino en el marco de los supuestos legalmente exigidos a modo de garantía. Por lo que en nuestro caso, se produciría sin detrimento de otros créditos contra la masa también prededucibles tanto en situación de suficiencia como insuficiencia de masa y sobre todo sin detrimento de los trabajadores, al menos en la parte de sus créditos prededucibles.
Así pues, en el marco del concurso de acreedores ya declarado, se favorece la idea de la financiación concursal por una doble vía:
- Propiciando el mercado del distress debt, hasta ahora desincentivado en España frente a otros países, protegiendo al acreedor derivativo haciendo desaparecer del actual número 2 del apartado 1 del artículo 122 de la ley concursal, la prohibición del voto del convenio que ha venido recayendo tradicionalmente en nuestro derecho sobre el adquirente derivativo de créditos a modo de sanción.
- Favoreciendo la financiación de la ejecución del plan de viabilidad en el marco del convenio concursal (art 84, 11. LC), reconociéndose a estos créditos concedidos entre la aprobación judicial del convenio y la conclusión del procedimiento, el carácter de crédito contra la masa y por tanto prededucible.
Por su parte, la nueva relación de los artículos 91.6 y 84.1.II de la LC reconocen al 50% de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan sido concedidos en el marco del acuerdo de refinanciación alcanzado las condiciones del artículo 71. 6 la condición de créditos contra la masa y al 50% restante la condición de crédito clasificado con privilegio general. Y aun admitiendo el importante avance que supone el reconocimiento de reducción respecto del 50% del crédito, podía haberse extendido al 100% como sucede en Francia o Italia persiguiéndose evitar, o reducir al menos, el riesgo de «consunción» de la masa en detrimento de la satisfacción de otros créditos contra la masa. Porque de esta manera, hablaríamos de un fresh money minimizado que no evitaría el mantenimiento de un elemento de form shopping.
Además en España no se produce el reconocimiento del fresh money a toda financiación concedida, sino que se subordina al cumplimiento de requisitos que operan como garantías condicionantes:
- Solo se reconoce el privilegio respecto de nuevas financiaciones concedidas en el marco de un acuerdo de refinanciación y que, por tanto, conllevan un incremento del crédito disponible, no extendiéndose a financiaciones preconcursales efectuadas «en cualquier forma» y al margen de un acuerdo de refinanciación, como acontece en la normativa italiana (ex art 48).
- Además ésta no ha de ser rescindible, art. 71.6 LC, al haberse concedido en el marco de un acuerdo de refinanciación en el que concurren las condiciones en que opera la exención rescisoria contenida en el referido precepto, esto es, en el marco de un plan de viabilidad acompañado de informe de experto independiente, nombrado por un registrador mercantil, lo que permite sostener que dicha financiación contribuyó a la conservación de la actividad y el mantenimiento del empleo.
- En relación a la cualidad del ente aportante, no se especifica ésta, como si lo hace la normativa italiana. Y a pesar de que el hecho de vincular el privilegio exclusivamente a financiar acciones concedidas en el marco de acuerdos de refinanciación reconduce de algún modo el tema a los acreedores profesionales, no exclusivamente, puesto que ha de recordarse que dichos acuerdos pueden alcanzarse con otras categorías de acreedores (proveedores, suministradores).
Pero no son estas las únicas debilidades reguladas en España frente a otros modelos, ya que existen otros dos aspectos en los que se manifiesta claramente el carácter soft del fresh money. De un lado, el criterio de pago de los créditos contra la masa, en cuyo ámbito se sitúa el 50 % del fresh money reconocido y que se modula en nuestro país en función de la suficiencia o insuficiencia de masa activa; y de otro lado, el tratamiento que se da a la financiación interna, procedente de socios en forma de préstamos. En efecto, en supuestos de suficiencia de masa se sitúa en el art. 84.3 LC el criterio de pago de los créditos contra la masa en el vencimiento, concediéndose, no obstante, en este marco al administrador concursal, la facultad de alterar el referido criterio en atención al «interés del concurso», lo que, en todo caso, debilitará en la práctica, con la consiguiente inseguridad jurídica, el reconocimiento legal del fresh money, al depender de la facultad moduladora de la administración concursal. Así pues, este reconocimiento es precario y está sometido a una indeseable incertidumbre, ya que por interés de la administración, podrían interés del concurso posponer satisfacción de créditos, al poder alterar la regla del vencimiento. Pero además, en supuestos de insuficiencia de masa se introduce en el art. 176 bis 2 LC un criterio de pago de los créditos contra la masa, que ya no es el vencimiento como acontece en supuestos de «suficiencia de masa», sino que se gradúa a través de una prelación del orden en que dichos créditos serán satisfechos, ocupando el privilegio del fresh money el último lugar dentro de una categoría residual relativa a «los demás créditos contra la masa» cuya satisfacción legalmente se pospone a la satisfacción de créditos salariales de los 30 días anteriores a la declaración de concurso, créditos por salarios e indemnizaciones, créditos por alimentos y por costas y gastos judiciales del concurso, existiendo, por tanto, una íntima y estrecha conexión entre fresh money y masa activa.
El segundo aspecto sería el relativo a la financiación interna. Ya que como la prededucción y el privilegio general se vinculan, al tenor literal de la disp. adic. 4. ª LC, «a créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería»; aun cuando el empleo del término «ingresos de tesorería», en sustitución de «aportaciones de tesorería», es suficientemente amplio en su acepción coloquial para incluir toda entrada en caja de financiación, sin embargo, en este contexto parecería conectar con «auxilios financieros», esto es, con dinero fresco proveniente de líneas de créditos, con exclusión de aportaciones de socios del deudor en el marco de un aumento de capital. Igualmente, esta exclusión se hace explícita, en el tenor literal del art. 84.11 LC en cuyo apartado III se establece expresamente que no tendrán la consideración de créditos contra la masa «los ingresos de tesorería realizados por el propio deudor o por sus socios o personas especialmente relacionadas a través de una operación de aumento de capital, préstamos o actos con análoga finalidad». Sin embargo, con la real situación en los mercados del modo en que se produce la «entrada» de socios en el reflotamiento societario, tendría sentido que el socio financiador preconcursal recibiese a efectos de fresh money el mismo tratamiento que el financiador externo siendo paralelo en uno y otro supuesto el fundamento de la tutela que residiría en el especial riesgo que asume quien «presta», conociendo las dificultades financieras en que se encuentra incurso el deudor. Lo que no es plausible ,es que en el modelo español, en virtud del referido préstamo, el socio se convierta, por imperativo legal, en acreedor subordinado dada su proximidad al deudor, debido al actual marco que rodea a dicha subordinación en nuestro modelo y que se mantiene en el Derecho vigente y, no obstante, a pesar de las modificaciones introducidas en relación a la subordinación de créditos de personas relacionadas con el deudor, frente a lo que acontece en otros modelos de Derecho Comparado en los que expresamente se extiende el fresh money a la financiación interna vía socios siempre que las aportaciones no sean en forma de capital. Es el caso del derecho francés o italiano en el que el art 48 DL 78/2010, con la consiguiente derogación de lo dispuesto en los arts. 2467 y 2497quinquies del CC italiano, acepta esta prededucción hasta un 80%. Por lo tanto si nuestra legislación en algún momento no abarca este tema, podría desincentivarse por completo esta financiación, constituyéndose un elemento de fórum shopping.
