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17 de Febrero de 2016

El caso “Abengoa”, o las ventajas del concurso de acreedores para la refinanciación y restructuración de las empresas españolas

Recientemente, el 9 de enero de 2016 se ha publicado que los Bancos acreedores de ABENGOA prefieren “forzar” el concurso de acreedores, debido a que así asegurarían cualquier inyección de capital que realicen en la empresa. Esta notica nos da pie para exponer las enormes ventajas que el concurso de acreedores ofrece para la restructuración y viabilidad de las empresas españolas, cuando se presenta a tiempo.

José María Dutilh,
Socio Director. Responsable de Fusiones, Adquisiciones y Reestructuraciones. Administrador Concursal.


Pretendemos así, seguir contribuyendo a un mayor conocimiento y a una mayor utilización de los magníficos mecanismos previstos en nuestra ley concursal por parte de las empresas en España. Pese a los 7.799 concursos declarados en 2012 (año record), la ratio de empresas concursadas por cada 10.000 empresas se situó en 24,7 en España, muy lejos de los niveles de Francia (178,59), Reino Unido (114,69) o Alemania (96,31).

Siguiendo una clasificación por objetivos perseguibles, agruparemos las diferentes medidas o efectos en las siguientes cinco categorías; (i) garantizar la financiación y el mantenimiento de los principales contratos necesarios para la continuidad de la actividad, (ii) facilitar un rápido incremento de la tesorería disponible por la empresa concursada, (iii) proteger el patrimonio de la concursada (despliegue de los llamados "escudos protectores"), (iv) evitar la responsabilidad de los administradores sociales ante una situación de desequilibrio patrimonial por pérdidas, y (v) acceder a las soluciones formales y materiales para el pago de los acreedores previstas por la ley concursal (convenio, liquidaciones traslativas de unidades productivas...).

1. Dentro del primer grupo, para garantizar la financiación y el mantenimiento de los principales contratos necesarios para la continuidad de la actividad:

    1.1- En general, la empresa concursada tendrá más posibilidades de financiación una vez declarado el concurso de acreedores.

    La principal ventaja para los bancos acreedores estriba en que en caso de declaración de concurso, las nuevas inyecciones de liquidez, bajo cualquier forma; préstamos, créditos, líneas de descuento, factoring, etc., tendrán la consideración de créditos contra la masa y por tanto de pago preferente respecto de la totalidad de créditos concursales, originados con anterioridad a la declaración de concurso, mientras que las  inyecciones de liquidez (la obligación de devolverlas) anteriores a una eventual posterior declaración de concurso tendrían la consideración de crédito concursal, salvo que se concediesen en el marco de un acuerdo de refinanciación, en las condiciones previstas en el art. 71 bis o en la Disposición Adicional cuarta, ambas de la ley concursal (LC), en cuyo caso únicamente el 50 por 100 sería considerado crédito contra la masa, siendo el restante 50 por 100 calificado como crédito concursal con privilegio general.

    1.2. De manera análoga, tendrá mayores posibilidades de contratación con terceros.

    Por un lado los créditos generados por proveedores, suministradores, colaboradores, tendrán igualmente la consideración de créditos contra la masa y, por otro lado, los actos realizados por la empresa no tienen el riesgo de poder ser rescindidos por el ejercicio de la poderosa acción de reintegración concursal como si pueden serlo los realizados con anterioridad a la declaración del concurso.

    1.3. Rehabilitación de contratos de financiación.

    Conforme a determinados requisitos, se podrán rehabilitar los contratos de préstamo y demás de crédito a favor de la concursada vencidos anticipadamente por impago de cuotas de amortización o intereses, dentro de los tres meses precedentes a la declaración.

    1.4. Rehabilitación de contratos de adquisición de bienes con precio aplazado.

    Podrán rehabilitarse los contratos de adquisición de bienes muebles o inmuebles con precio aplazado cuya resolución se hubiese producido dentro de los tres meses precedentes al concurso.

    1.5. Mantenimiento de contratos de arrendamiento de inmuebles.

    Podrá enervarse la acción de desahucio ejercitada contra la empresa concursada con anterioridad a la declaración del concurso, así como rehabilitar la vigencia del arrendamiento hasta el momento de practicarse el lanzamiento.

2. Para facilitar un rápido incremento de la tesorería disponible por la empresa concursada:

    2.1. Suspensión del devengo de intereses.

    Desde la declaración del concurso se suspende el devengo de los intereses legales y convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, exigibles hasta donde alcance la garantía, y a los créditos salariales, intereses que no obstante tendrán la consideración de créditos subordinados.

    2.2. Refuerzo de las posibilidades de recuperación de cantidades retenidas a la empresa concursada.

    Declarado el concurso quedará suspendido el derecho de retención sobre bienes y derechos de la concursada, exceptuándose las retenciones impuestas por la legislación administrativa, tributaria, laboral y de seguridad social.

    2.3. Mayores posibilidades de cobro frente a los dueños de las obras que se estén ejecutando por la concursada (empresa de ingeniería, constructora, etc.).

    La ley concursal obliga a inadmitir a trámite el ejercicio de la acción directa (prevista en el art. 1.597 del Código Civil) contra los dueños de las obras, que se estén ejecutando por la concursada, por parte de sus acreedores por créditos por trabajos y materiales puestos en las obras ajustadas alzadamente. Por tanto las cantidades adeudadas a la concursada serán cobradas por ella y no por los acreedores de ésta.

    2.4. Posibilidad de resolver contratos que no interese continuar.

    La concursada podrá solicitar la resolución de contratos vigentes si lo estimara conveniente y ello pese a que no exista ningún incumplimiento por la otra parte.

    2.5. Suspensión del pago de los créditos concursales.

    Se suspende el pago de los créditos concursales generados con anterioridad a la declaración del concurso, que se pagarán en convenio o liquidación en la cuantía que resulte posible en el procedimiento. Asimismo, respecto de los contratos con obligaciones recíprocas celebrados por el deudor concursado, cuando la otra parte (el acreedor) hubiese cumplido íntegramente sus obligaciones (por ejemplo; préstamos, en general los contratos de leasing...) y la concursada tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de sus obligaciones, la deuda se integrará en la masa pasiva del concurso como crédito concursal.

3. Para proteger el patrimonio de la concursada (despliegue de los llamados "escudos protectores"):

    Se establece la paralización de ejecuciones, de forma que no pueden iniciarse acciones de ejecución singulares contra el patrimonio de la concursada y se suspenden las que estuviesen tramitándose, incluso los apremios administrativos o tributarios. Esta paralización de ejecuciones alcanza incluso a las ejecuciones de garantías reales y acciones de recuperación asimiladas cuando recaen sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad.

4. Para evitar la responsabilidad de los administradores sociales ante una situación de desequilibrio patrimonial por pérdidas:

    Con la presentación de la solicitud de concurso voluntario, los administradores sociales cumplen la obligación prevista en la ley de sociedades de capital de reaccionar ante una situación de desequilibrio patrimonial como consecuencia de pérdidas (patrimonio neto inferior al 50 por 100 del capital social) y evitan así la responsabilidad personal por las deudas contraídas con posterioridad a dicha situación. Adicionalmente, los jueces de lo mercantil no admitirán a trámite, o suspenderán las que se estén tramitando, las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, reclamando obligaciones contra los administradores sociales que hubieran incumplido los deberes antes referidos.

5. Para alcanzar las soluciones formales y materiales para el pago de los acreedores previstas por la ley concursal (convenio, liquidaciones traslativas de unidades productivas...):

    Tales soluciones se instrumentan, bien a través de un convenio con los acreedores o bien mediante la venta en la fase de liquidación, en la fase de convenio, en la fase común o incluso antes, incluyendo una oferta vinculante de adquisición con la propia solicitud de concurso.

    5.1. La propuesta de convenio deberá contener proposiciones de quitas y/o esperas a los acreedores y podrá contener también proposiciones alternativas o adicionales, tales como; conversión de créditos en acciones, participaciones sociales, préstamos u obligaciones convertibles, créditos subordinados, créditos participativos, préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero, o enajenación de bienes o derechos del concursado o de unidades productivas.

    5.2. En relación con la transmisión de unidades productivas, se establecen importantes incentivos y ventajas, respecto a las mismas operaciones realizadas fuera del concurso:

      5.2.1. Exoneración de pasivos fiscales mediante exclusión de la sucesión del adquirente en la deuda tributaria del transmitente.

      5.2.2. Aplicación de un régimen de sucesión laboral y de seguridad social atenuado o limitado a la plantilla vinculada a la unidad productiva que se transmita/adquiera.

      5.2.3. Cesión obligatoria, sin necesidad de consentimiento de la otra parte, de los contratos afectos a la continuidad de la actividad empresarial, así como de las licencias o autorizaciones administrativas

      5.2.4. Exoneración de la obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, excepto cuando se transmita a personas especialmente relacionadas con la concursada.


José María Dutilh,
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