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Mercantil

25 de Marzo de 2013

El deudor concursado frente a los contratos administrativos

Llama poderosamente la atención que la Administración esté facultada para valorar individualmente la aptitud del deudor concursado para poder seguir prestando los servicios públicos ya contratados al tiempo de la declaración de concurso y que, sin embargo, no se le permita la misma discrecionalidad en cuanto a la posibilidad de permitir al concursado licitar a la adjudicación de nuevos contratos.

Áticus Ocaña Martín,
Socio de Dictum Abogados


Si analizamos en profundidad el motivo en base al cual se le impide a un concursado licitar a contratos administrativos, tiene mucho que ver con la salvaguarda del interés general que caracteriza a los mismos.  En base a él, se exige un requisito de solvencia a los licitadores que permita, al menos desde la perspectiva económica, garantizar la posibilidad de cumplimiento de las obligaciones derivadas de estos contratos. El problema surge cuando nos desligamos de la venerable intención del legislador y bajamos a la arena de la práctica cotidiana, encontrándonos con que, en un gran número de ocasiones, en el entorno actual caracterizado por el sustancial retraimiento del consumo privado, la contrata pública es algo  tan habitual en algunos sectores que representa un porcentaje muy importante de la cifra de negocios de las empresas, haciendo depender su viabilidad de este tipo de contratos.

Es muy posible que nos encontremos con que, al tiempo de la declaración de concurso, el deudor sea a la vez contratista y esté relativamente  bien posicionado para acceder a la adjudicación de nuevas contrataciones. Sin embargo, con la llegada del hipotético paraguas concursal, pasa a perder automáticamente la condición de licitador y queda excluido de los futuros concursos.

Ante esta situación, me pregunto qué sentido tiene que un órgano administrativo, en base a las potestades dadas por propio legislador, esté facultado para decidir no resolver los contratos de la concursada con la Administración -tras realizar el análisis detallado de la situación concreta, verificar que el interés público no se ve afectado y que existe previsibilidad técnica y económica de que el deudor concursado pueda seguir cumpliendo con las obligaciones derivadas de los contratos que ya tenía adjudicados en el momento de la declaración de concurso- y, sin embargo, se vea obligado a excluirlo por ley de la posibilidad de licitar nuevos contratos del mismo tipo, incluso ante el mismo órgano administrativo. Quizá se protegería mejor el interés público afectado por esos contratos que potestativamente la Administración decide no resolver, si se le diera mayor volumen de negocio a la empresa, ¿o es que tal vez exista un interés general de primera y otro de segunda?

La situación descrita se entenderá mucho mejor con un ejemplo. Piénsese en una constructora que lleva más de 15 años prestando servicios de forma satisfactoria a diversos órganos de la Administración Pública y que la misma esté integrada en un grupo empresarial, donde, además, con el devenir efervescente del sector inmobiliario resultaba ser, no hace tanto tiempo, el avalista más apetecible por la banca para acceder a financiar a otra compañía del grupo, que desarrollaba su actividad en sectores con rentabilidades más moderadas, aun en las épocas doradas de antaño. Pues bien, resulta que, con la normativa en vigor actualmente, si la empresa constructora no tuviera ningún otro problema financiero que no fueran las garantías cruzadas anteriormente expuestas, en caso de concurso de acreedores de las dos compañías, ante la imposibilidad de poder cumplir sus compromisos la prestataria y para paralizar la ejecución del aval la constructora, esta última se vería automáticamente excluida de todos los concursos de obra en los que estuviera participando, comprometiendo en ese mismo instante su viabilidad futura y, por lo tanto, el mantenimiento del empleo, todo ello, para una mayor estridencia, al mismo tiempo que se le considera apta para seguir prestando los servicios ya contratados. Incluso, podría llegar a forzarse un poco más la situación, pues además podría ser que incluso estuviera sub júdice una acción rescisoria  interpuesta por la Administración Concursal al considerar el aval prestado por la concursada a la otra empresa del grupo perjudicial para la masa del concurso o, peor aún, que  hubiera obtenido ya sentencia de dicho incidente concursal, ganándolo y quedando de esta forma sin efecto los avales prestados en su día, desapareciendo por tanto su problema financiero. Pero, una vez llegados a este punto, me pregunto: ¿cómo se pretende que salve su insolvencia cuando se la ha sacado del mercado y sigue teniendo los mismos costes de estructura sin producción que atender? y ¿qué posibilidades de convenio tiene realmente?, ¿cómo queda entonces el interés público de esos contratos que estaban en vigor al tiempo de la declaración de concurso y que no se resolvieron pues no existía causa objetiva para ello?, ¿no sería más coherente que nuestro ordenamiento jurídico le diera también potestad a la Administración para que, tras evaluar cada caso en concreto y tras exigir las garantías que considere necesarias para salvaguardar el interés público, pudiera decidir si el contratista puede ser también licitador?

Dejo en el aire estas preguntas con la finalidad de forzar una profunda reflexión al respecto con el deseo de que nuestra legislación siga evolucionado y armonizándose al objeto de conseguir mayor eficacia de cara a los fines perseguidos.


 


Áticus Ocaña Martín,
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