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31 de Agosto de 2018

El mediador concursal: ¿profesional retribuido o colaborador social sin ánimo de lucro ?

Todo el procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos regulado en el Título X de la Ley Concursal, se articula sobre la labor a realizar por Notarios, Registradores Mercantiles y, fundamentalmente, por los Mediadores.

José Miguel de Peña Villarroya,
Miembro de la Asociación Profesional de Administradores Concursales (ASPAC) y socio en BALAGUER MORERA CAJIGAS & ASOCIADOS


El mediador tiene encomendada la función de comprobar los datos y la documentación aportada por el deudor, analizar la existencia y cuantía de los créditos o convocar a los acreedores a la reunión (art. 234 LC). Adicionalmente la ley prevé que sea el mediador, con el consentimiento del deudor, quien remita a los acreedores la propuesta de acuerdo y plan de pagos (art. 236 LC), actuando mas como negociador que como estricto mediador civil. Y en el caso de fracaso del proceso, si bien el artículo 242 LC prevé que la solicitud de concurso pueda ser realizada por el deudor o los acreedores, el único obligado a ello es el mediador (art. 238.3 LC). Declarado el concurso y nombrado el mediador como administrador concursal, asumirá las funciones inherentes al cargo (art. 33 LC), más las que derivan de instar el concurso, habitualmente sin procurador.

Hay casos en los que el deudor acude al procedimiento con capacidad y voluntad de alcanzar un acuerdo con sus acreedores, mas hay muchos otros en los que el deudor carece de capacidad para ofrecer un plan de pagos aceptable a sus acreedores. Algunas personas físicas acuden al mecanismo con previsión de desembocar en una declaración de concurso que termine con una exoneración de su pasivo insatisfecho, siendo conscientes de la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial. Son casos en los que el deudor carece de activos realizables y su capacidad económica apenas le permite ofrecer un acuerdo a sus acreedores cercano a la exoneración. La ley concursal no restringe estas situaciones pues lo que exige es que el deudor tenga capacidad para asumir los gastos del proceso (art. 231.2.c) pero no que tenga capacidad para hacer una propuesta de pagos asumible. Es cierto que no se permiten esperas superiores a los 10 años pero no hay límite alguno a la quita, no siendo excepcionales propuestas de quita del 90 o 95% de los créditos.

Pendientes del previsto desarrollo reglamentario, en la actualidad los honorarios del mediador concursal vienen determinados por lo establecido en la disposición adicional segunda de la Ley 25/2015, que remite al obsoleto y también pendiente de reforma, arancel de los administradores concursales, aplicando sobre los mismos una reducción del 70% para el deudor persona natural no empresario, del 50% para la persona natural empresario y del 30% para las sociedades.

Pues bien, si aplicamos estos porcentajes, para una mediación sin activos y con una deuda de 30.000 € (supuestos no extraños), los honorarios en el caso de personas naturales no empresarias, no alcanzan los 35 € por todo el procedimiento de mediación. A esto hay que añadir que el artículo 242.2.2º LC dispone que el administrador concursal designado en el concurso consecutivo, "no podrá percibir por este concepto mas retribución que la que le hubiere sido fijada en el expediente de mediación concursal". Esto no significa que no se pueda cobrar en el concurso consecutivo honorarios de administración concursal (resultaría abusiva esta situación en los casos en los que excepcionalmente se designa un administrador diferente al mediador) sino que estos honorarios devengados en el concurso tendrán como techo los devengados durante la mediación. Señalar a este respecto que si bien el artículo 233.1 LC establece que los honorarios de la mediación deben ser fijados en el acta de su nombramiento, en la práctica esto no ocurre y es el propio mediador quien realiza la fijación de sus honorarios en la fase de mediación. Declarado el concurso corresponderá la determinación de los honorarios en la fase de concurso al Juez a propuesta del administrador concursal. Cabe discutir si el límite del 242 LC se refiere a la totalidad de los honorarios como administrador concursal o si caben honorarios adicionales por la fase de liquidación (abierta con la propia declaración del concurso consecutivo) pero, aun en este caso, lo cierto es que en la mayoría de los casos los honorarios considerados en su totalidad no hacen atractiva económicamente la aceptación del cargo.

Notarios y Registradores carecen de capacidad para evitar su intervención por lo que los expedientes se inician, pero en cada vez más casos, el expediente se ve paralizado por la falta de aceptación del mediador designado, y en cada vez más ocasiones el deudor, tras varios meses de espera, acaba desistiendo del procedimiento e instando directamente el concurso.

Si se desea que el mecanismo funcione adecuadamente y que, como pretende el legislador, el mediador sea un profesional especializado, deberán garantizarse unos mínimos ingresos o articular una forma de turno de oficio para determinadas mediaciones. Se podría penalizar más gravemente la renuncia al cargo, que en la actualidad consiste simplemente en correr turno de designación, igual consecuencia que la aceptación. Sin embargo, esta penalización únicamente determinaría el abandono de la lista de los profesionales más cualificados, salvo honrosas excepciones que consideran la tramitación del expediente como una labor social no retribuida. La solución es hacer atractivo el desempeño del trabajo. Garantizándose unas retribuciones aceptables podría implementarse la utópica previsión legal de que Cámaras de Comercio y Notarios asuman la función de mediadores concursales. Y es precisamente el caso de los Notarios ejemplo de que sin digna retribución es difícil convencer a un profesional cualificado para trabajar. El artículo 242 bis 2 LC impone a los Notarios la obligación de impulsar directamente las negociaciones entre deudor y acreedores, siendo meramente potestativa la designación del mediador concursal, mas la configurada como excepción se ha convertido en la absoluta generalidad.

 

José Miguel de Peña Villarroya,
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