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El órgano social de administración o liquidación tras la apertura de la fase de liquidación en el concurso de la persona jurídica

Abogado y economista (ADE) en ejercicio

Una vez declarado el concurso, el art. 26 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (“LC”) dispone que «el juez ordenará la formación de la sección segunda, que comprenderá todo lo relativo a la administración concursal […] a la determinación de sus facultades y a su ejercicio […]». Precisamente, la determinación de las facultades de los administradores concursales es una de las cuestiones que compete al Juez del concurso por medio de un pronunciamiento que ha de contener el auto por el que resuelva la declaración de concurso (artículo 21.1.2º LC).

Un muñeco con maletín levantnado la mano

De dichas facultades, la principal, como se sabe, es intervenir (en caso de concurso voluntario) o sustituir (en caso de concurso necesario) las facultades de administración y de disposición sobre el patrimonio del deudor. Así lo dispone el art. 40, ap. 1 y 2 LC, y reproduce el art. 33.1, letra b) 12º y 13º, LC. Y dicha intervención o suspensión, precisa el art. 40.6 LC, hay que entenderla referida «a las facultades de administración y disposición sobre bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso» y, tratándose de deudor persona jurídica, también a todo «acuerdo de la junta o de la asamblea que pueda tener contenido patrimonial o relevancia directa [no basta que sea indirecta, por lo tanto] para el concurso» los cuales «requerirán, para su eficacia, de la autorización o confirmación de la administración concursal» (art. 48.2-II LC). Se ha dicho así que la intervención o sustitución de las facultades patrimoniales «afecta a todos los intereses económico-patrimoniales del deudor, que tengan relevancia para la masa activa y pasiva del concurso» (STS Sala 1ª de 28/05/2012, voto particular, ap. 4); considerándose, en general «que son actos de administración (de carácter patrimonial y no meramente orgánico) aquellos que se encuentran encaminados a la explotación e incremento del patrimonio y los de percepción y utilización de sus frutos o productos (arrendamiento, recolección, venta de productos etc..), así como aquellos otros que tienden a su conservación y defensa (reparación, custodia, reclamaciones a terceros etc..). Y se consideran actos de disposición los de transmisión, gravamen, modificación o extinción de derechos subjetivos» (SAP Madrid, Sec. 28ª, de 13/07/2010, F.D.3º).

Sin embargo, no es esta la única función que corresponde a la administración concursal. Antes al contrario, la LC, en su art. 33.1, ya citado, establece, siguiendo un sistema de lista por clases o tipos de funciones, otros muchos deberes y facultades de la administración concursal; a saber: funciones «a) De carácter procesal», «b) Propias del deudor o de sus órganos de administración», «c) En materia laboral», «d) Relativas a derechos de los acreedores», «f) Funciones de realización de valor y de liquidación» y, no menos relevantes, «g) Funciones de secretaría». Y esa lista sería cerrada (un numerus clausus) si no fuera porque en la letra h) del mencionado artículo 33.1 se deja abierta la posibilidad de que recaigan en los administradores concursales «[c]ualesquiera otras [funciones] que esta [en referencia a la LC] u otras Leyes les atribuyan». De la expresión «otras Leyes» cabe inferir que debe ser una norma con rango de ley la que atribuya a la administración concursal cualesquiera otras competencias distintas a las contempladas en la LC -o, cabría añadir, a las amparadas por la habilitación expresa de ésta ex. art. 133.4 LC-.

Estando claramente definidas las funciones de la administración concursal en el art. 33.1 LC, cuando el deudor es una persona jurídica hay que plantearse qué alcance tiene la función consistente en sustituir a los administradores o liquidadores cuando se abra la fase de liquidación, que el art. 33.1, letra f) 1º, LC asigna a la administración concursal. 

Hay que recordar que el art. 48.1 LC («[e]fectos de la declaración de concurso sobre los órganos de la persona jurídica»), en la redacción actualmente vigente dispone que «[d]urante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición». Antes bien, el art. 145.3 LC («[e]fectos sobre el concursado») establece que «[s]i el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá […], en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores que serán sustituidos por la administración concursal, sin perjuicio de continuar aquéllos en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte».

El cese del órgano de administración o de liquidación y su sustitución por la administración concursal a resultas de la apertura de la fase de liquidación tendría, por lo pronto, unos efectos limitados. No afectaría a la representación y defensa procesales del deudor en el procedimiento (art. 184.1). Tampoco a la legitimación activa del concursado para ejercitar determinadas acciones (ap. 1 y 3 del art. 54, art. 51.2-II, art. 36.1) o para solicitar medidas de índole laboral (art. 64.2 en relación con el art. 148.4). Ni a su legitimación pasiva en algunos incidentes (art. 72.3) o, en cierta medida también, cuando la persona jurídica está en paradero desconocido (art. 184.7). Como tampoco a su intervención en sede de calificación (art. 170.2 y art. 171.1) o en el trámite de observaciones al plan de liquidación (art. 148.2). Supuestos, todos ellos previstos en la LC, en los que la representación del deudor persona jurídica se mantiene en el órgano "cesado" y ello con la finalidad de garantizar el derecho fundamental del concursado a una tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión (v. Auto JM4 Madrid 28/09/2005). Algo parecido ocurre cuando el administrador concursal cesa por haberse aprobado el convenio pero no obstante conserva legitimación procesal hasta que recaigan resoluciones firmes (art. 133.3 LC).

Son razones de peso, por tanto, las que aconsejan el mantenimiento del órgano social de administración o de liquidación tras la apertura de la fase de liquidación, no obstante su cese y aunque sea con funciones ya muy limitadas, en el seno del proceso concursal. Luego está claro que, pese a la inscripción del cese en el registro público que corresponda, el órgano de administración o de liquidación del deudor persona jurídica se ha de mantener «durante la tramitación del concurso» y por tanto hasta su conclusión, aunque sea con unas funciones ya totalmente residuales. Y se ha de mantener no sólo como legitimado procesalmente, sino que podría hacerlo incluso al frente de la empresa si así lo solicita el administrador concursal y acuerda el Ilmo. Juez del concurso (el art. 33.1, letra b 9º LC lo permite estando el administrador inhabilitado luego estando meramente cesado resultaría aplicable ex argumento a maiori ad minus). Incluso tras el auto de conclusión del concurso por liquidación y consiguiente cancelación de los asientos produciéndose el cierre de su hoja registral en el registro (art. 178.3 LC) convendría que los administradores o liquidadores sociales mantuviesen cierto residuo de poder de representación en sintonía con el postulado conforme al cual la persona jurídica subsiste hasta que no se extingan todas sus relaciones jurídicas. Buena prueba de ello es que el art. 179.2 LC prevé la posibilidad de que una vez concluido el concurso del deudor persona jurídica por liquidación el mismo se reabra o se declare nuevamente; y cabe opinar si tal decisión, cesado ya el administrador concursal (art. 178.1 LC), no ha de corresponder al órgano de administración o de liquidación social (art. 3.1-II LC).

Dicho lo cual, y teniendo en cuenta que la de «sustituir a los administradores o liquidadores cuando se abra la fase de liquidación», no sería sino una de las «[f]unciones de realización de valor y liquidación» que contempla el propio art. 33.1, letra f), LC, parece que el ámbito en el que la administración concursal habría de sustituir naturalmente a los administradores o liquidadores sería el de las operaciones de liquidación o, lo que es lo mismo, en la ejecución o realización de aquellos actos destinados (i) a enajenar los bienes sociales, esto es, a realizar el valor de los bienes y derechos que conforman la masa activa, así como a recuperar el valor de los créditos o cuentas por cobrar del deudor, con sujeción al Plan de Liquidación; (ii) a concluir las operaciones pendientes de cumplimiento, en su caso, y a realizar las nuevas que pudieran ser necesarias para la liquidación; (iii) a pagar los créditos contra la masa devengados y pendientes de pago, así como los créditos concursales, en su caso, después de haber procedido a pagar los primeros; y/o (iv) cuantas otras actuaciones sean necesarias para la liquidación. La SAP Barcelona, Sec. 15ª, de 29/01/2009 apuntaba que «no contradice la finalidad pretendida por la Ley con la apertura de la fase de liquidación, […] que la administrador concursal asuma en exclusiva las funciones de liquidación del patrimonio afecto al concurso» (énfasis añadido).

En la misma línea, voces autorizadas vienen defendiendo -incluso con anterioridad a la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que suprimió la parte final del art. 48.1 LC, que decía «y salvo el supuesto que, a consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se declare el cese de los administradores o liquidadores»-, que el «cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal» a que se refiere el art. 145.3 LC hay que entenderlo como cese para proceder al ejercicio de las funciones liquidatorias del patrimonio concursal [que con la apertura de la liquidación corresponderá al administrador concursal], de tal modo que no excluiría la convivencia con ciertas funciones del órgano de administración o liquidación social fuera de ese ámbito prevalente. Existirían con ello dos ámbitos competenciales diferenciados: uno preponderante, que correspondería a la administración concursal, y otro residual, que correspondería al órgano social de administración o de liquidación. Así, aparte de las facultades procesales que explícitamente el art. 145.3 LC residencia en este último órgano, pensemos en la gestión de las relaciones internas jurídico-societarias y en particular en aquellos acuerdos o decisiones que no afecten a los intereses económicos de la sociedad en concurso ni tengan relevancia directa para el procedimiento. En las sociedades de responsabilidad limitada suele ponerse como ejemplo la convocatoria de la junta general para autorizar o no la transmisión de las participaciones sociales por parte de un socio (art. 107.2, letra b, del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ["TRLSC"]).   

Podríamos opinar sobre lo fundado y conveniente que la convocatoria de una junta general, atendiendo a los asuntos del orden del día que han de ser tratados y a los gastos que los anuncios y su celebración ocasionen, corresponda a los administradores concursales tras la apertura de la fase de liquidación, pero lo cierto es que nuestra jurisprudencia viene sosteniendo que «[l]a convocatoria de junta general, que es en sí misma un acto neutro […], […] se trata de un acto de administración orgánica que se limita a posibilitar el funcionamiento interno de la sociedad y que, por sí mismo, carece de trascendencia patrimonial alguna» (SAP Madrid, Sec. 28ª, de 13/07/2010, F.D.2º). Y al decir el art. 48.2 LC que «[l]a administración concursal […] deberá ser convocada en la misma forma y con la misma antelación que los integrantes del órgano que ha de reunirse» (precepto que sigue siendo aplicable tras la apertura de la fase de liquidación como dispone el art. 147 LC) estaría presuponiendo que alguien ha de convocarle (v. art. 167 y 168 TRLSC; y, en cierto modo, el Auto JM1 Madrid, 25/03/2015, declarando el concurso de «BANCO DE MADRID S.A.U.» con apertura de la fase de liquidación, en su F.D.7º, al referirse al órgano competente para convocar la junta general para designar los nuevos miembros del órgano social de administración). Este argumento se vería reforzado por el art. 173 LC que ordena al administrador concursal que convoque la junta o asamblea que ha de nombrar a quienes han de cubrir las vacantes de los gestores que resulten inhabilitados en la pieza sexta del concurso a fin de garantizar el funcionamiento del órgano de administración o liquidación, hay que entender que durante la tramitación del concurso (aunque sea con unas funciones ya muy recortadas, en aquellos casos en que la calificación se haya formado como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación); siendo ésta, dicho sea de paso, la única junta cuya convocatoria, según la LC, compete al administrador concursal [v. el art. 33.1, letra b) 10º], lo que reforzaría aquella posición doctrinal.

Evidentemente, en aquellos casos en los que el órgano competente para ello no convoque la junta general no debería existir inconveniente en solicitar al Ilmo. Juez del concurso el auxilio consistente en que se requiera a los administradores o liquidadores sociales para que atiendan la solicitud de convocatoria (art. 42.1 LC) -o al propio administrador concursal, tratándose de la junta prevista en el art. 173 LC, si no la convocase (v. art. 35.4 LC)-; o, subsidiariamente, que la junta sea convocada judicialmente (art. 160 TRLSC; v. Auto JM5 Madrid, 16/05/2008 relativo a convocatoria judicial de la Junta General Ordinaria de «FORUM FILATELICO S.A.» en concurso).  

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