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26 de Octubre de 2016

El Tribunal Supremo hace recaer sobre el patrimonio personal de la administración concursal la financiación del proceso concursal

Las recientes Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, números 390/2016, 391/2016 y 392/2016, todas ellas de 8 de junio de 2016, trasladan al administrador concursal la obligación –una más- de financiar el proceso concursal.

Juan José Galiana Agüera,
Asociado de ASPAC. Economista, Auditor de Cuentas y Abogado. Administrador Concursal


Aunque en palabras del Tribunal Supremo, la administración concursal es el único órgano imprescindible del concurso, junto con el juez, "sin cuya actuación el procedimiento devendría imposible y encallaría sin solución", sin embargo, tan imprescindible actuación no sólo no tiene como reflejo una imprescindible retribución, sino que, además, el momento del pago de la que pudiera resultar queda absolutamente indeterminado y postergado por el retardo judicial.

La tres Sentencias citadas abordan el estudio de la retribución de la administración concursal, pero, sin embargo, el contenido del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales, parece sólo haberse considerado por el alto tribunal, literalmente, en su aspecto más controvertido e injustificable relativo al plazo para la percepción de tal retribución, pero, además, sin despejar definitivamente las dudas existentes al respecto.

Así, en efecto, las STS 391/2016 y 392/2016, de 8 de junio de 2016, establecen que la fecha de vencimiento del crédito contra la masa correspondiente a la retribución de la administración concursal será la de prestación efectiva de sus servicios, introduciendo así un elemento que no por novedoso deja de ser justo y, por tanto, plausible, pero que se antoja de muy difícil aplicación práctica por cuanto, como es bien sabido, la retribución de la administración concursal no se desglosa en el RD 1869/2004 en los numerosos servicios que efectivamente presta, sino que se divide en las fases del concurso: fase común, fase de convenio y fase de liquidación. No obstante, es digno de celebración que los administradores concursales podamos ir anotando día a día el vencimiento de nuestros honorarios por la prestación efectiva de nuestros servicios, aunque sería aconsejable que pudiéramos tener, cuanto menos, una orientación de la base para distribuir los honorarios de las distintas fases entre los distintos servicios prestados.

Sin embargo, la confusión generada no concluye con lo ya expuesto, por cuanto que las referidas Sentencias 391/2016 y 392/2016, después de indicar que la fecha de vencimiento del crédito contra la masa correspondiente a la retribución de la administración concursal será la de prestación efectiva de sus servicios, añade "y con los hitos temporales de vencimiento previstos en el RD 1860/2004, es decir, después de los cinco días siguientes a la firmeza del Auto de retribución, para el primer 50% de la fase común, y después de los cinco días siguientes a la firmeza del Auto de fin de la fase común".

¿Ello significa que el vencimiento de los créditos se produce, día a día, con la efectiva prestación de los servicios y que, sin embargo, no se podrán percibir hasta el cumplimiento de los hitos temporales del RD 1860/2004? O, por el contrario, ¿significa que la prestación efectiva de los servicios -y por tanto el vencimiento- no se entenderá producido hasta que el juzgado pueda dictar los autos de retribución y estos adquieran firmeza?

Si la segunda hipótesis es absurda -porque el auto de retribución, que ha de dictar un juez, naturalmente, no puede formar parte de los servicios que debe prestar el administrador concursal- los efectos prácticos de la primera suponen, en primer lugar, la introducción de una excepción a la regla de pago del artículo 84.3 de la Ley Concursal, que establece que los créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza y el estado del concurso, se pagarán a sus respectivos vencimientos. Y, en segundo lugar, que, aun habiéndose prestado por la administración concursal, de forma efectiva, la totalidad de los servicios de la completa tramitación de la fase común del concurso -lo que determina el vencimiento de sus créditos- ésta no tendrá derecho a cobrar hasta que no adquieran firmeza los dos autos a los que se ha hecho mención, sin que exista ninguna obligación de que tales autos sean emitidos en ninguna fecha concreta, lo que implica trasladar al administrador concursal los efectos de la mora procesal, tan significativa en el ámbito de los juzgados de lo mercantil, obligándole así a financiar el proceso judicial.

Y todo ello con independencia de la complejidad práctica que supone la retención de la masa activa del concurso de una cuantía suficiente para satisfacer los créditos por la retribución de la administración concursal que hayan vencido, hasta tanto se dicte -y adquiera firmeza- el auto de retribución y puedan ser, efectivamente, satisfechos, pues, naturalmente, con tal producto retenido no podrán satisfacerse los créditos del resto de acreedores que venzan con posterioridad, ya que ello contravendría la regla de pago del art. 84.3 LC.

Pero, por si todo ello no fuera ya suficientemente complejo, en la misma fecha de 8 de junio de 2016, igualmente, la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia nº 390/2016 en la que se pronuncia respecto del orden de pago de los créditos contra la masa en supuestos de insuficiencia de masa activa para la completa atención de estos, abordando si, en dicho contexto, el pago de la retribución de la administración concursal debe ser considerado un crédito imprescindible para la conclusión de la liquidación, lo que, entonces, determinaría su prededucibilidad, antes de satisfacer el resto de créditos contra la masa del concurso por el orden establecido en el artículo 176 bis.2 LC.

Y en tal sentido, la STS nº 390/2016, después de reconocer que la administración concursal es el único órgano imprescindible del concurso, junto con el juez, "sin cuya actuación el procedimiento devendría imposible y encallaría sin solución", no considera, igualmente, imprescindible retribuir la totalidad de sus actos generadores del derecho a honorarios, sino, únicamente, aquellos que tengan el carácter de imprescindibles y, ante la falta de regulación que determine expresamente esa diferenciación de tareas, entre imprescindibles y no, exige que sea la administración concursal la que deba elaborar un nuevo informe en el que "determine con precisión qué actuaciones son estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago, y cuál es su importe, para que el juez del concurso, con audiencia del resto de acreedores contra la masa (art. 188.2 LC), valore aquellas circunstancias que justifiquen un pago prededucible".

Nótese que, en esta STS nº 390/2016, el Tribunal Supremo parece ya no considerar lo establecido en el RD 1860/2004, la regulación expresa, que determina una retribución global para toda la fase de liquidación sin dividirla entre las tareas a realizar.

Pero entonces ¿qué ocurre con la retribución de la administración concursal por el resto de tareas que no sean consideradas estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago? Pues que según la STS nº 390/2016 no serán necesariamente retribuidas sino después de pagar los créditos de todo un elenco de acreedores que no tienen la consideración de imprescindibles, ni para el concurso, ni para la liquidación, como son los créditos de los asalariados (incluso los devengados antes de la declaración de concurso, como son las indemnizaciones), los de alimentos del deudor e, incluso, los de los abogados y procuradores del concursado y, en su caso, de los abogados de los acreedores, y, en todo caso, a prorrata con el resto de acreedores contra la masa que tampoco tienen la consideración de imprescindibles, ni para el concurso ni para la liquidación. Resto de acreedores que, naturalmente, no seguirán prestando servicio ninguno, ni entregando bien ninguno a la concursada, mientras no se les abone lo adeudado o se les garantice el pago de lo futuro. Posición ésta que le está vedada, sin embargo, a la administración concursal que no sólo debe seguir prestando el servicio de asistencia y representación integral de la concursada, sino seguir asumiendo las numerosas funciones e importantísimas responsabilidades del cargo, y ello a pesar de que no se le abonen sus honorarios, ni los pasados ni los futuros.

 

Analizando de forma conjunta las tres sentencias a las que nos venimos refiriendo, tenemos que la administración concursal, después de prestar de forma efectiva la totalidad de los servicios correspondientes a la fase común (aceptación, intervención, emisión del informe ex. art. 75 LC, resolución de contratos, recursos contra actuaciones de los organismos públicos contraviniendo la ley, contestación de incidentes, en su caso, análisis y ejercicio de acciones rescisorias y de impugnación, atención a acreedores, trabajadores, negociación de expedientes de regulación de empleo, etc.), tendrá el derecho de un crédito vencido que, sin embargo, no podrá ser satisfecho hasta el quinto día siguiente al de firmeza del auto de retribución. Y si, durante ese período de retardo judicial, se pone de manifiesto que la masa activa será insuficiente para atender la totalidad de los créditos contra la masa, entonces la administración concursal ya no podría cobrar los honorarios de la fase común, devengados y vencidos, si dichos servicios de la fase común no se consideran estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago. Pero es que, además, los honorarios de la fase de liquidación tampoco podrán ser satisfechos mientras no se dirima judicialmente, con un nuevo retardo procesal, qué actuaciones son o no imprescindibles.

La principal consecuencia de tales pronunciamientos es inmediatamente deducible: una nueva fuente de conflictos y litigios en el seno de los procedimientos concursales, con el retardo judicial que a ello le es inherente, pues, previsiblemente, el resto de acreedores titulares de créditos contra la masa, principalmente los organismos públicos, discutirán el carácter imprescindible de las tareas de la administración concursal, no para la tramitación del concurso -lo que es indiscutible- sino para que éstas puedan tener encaje en las tareas estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago.

Y antes de que todo ello ocurra, una última reflexión para concluir: se antoja difícilmente discutible que, sin la previa determinación de los activos y los pasivos del concurso, sea posible obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago, dado que sólo podrá venderse lo que sea de la concursada y sólo podrá pagarse a los acreedores reconocidos. Y como tal determinación se hace en fase común, los honorarios de tal fase inherentes a tal determinación, habrán de ser considerados imprescindibles, como también los correspondientes a la fase de liquidación, salvo que se libere a la administración concursal de llevar a cabo los servicios que se consideren no imprescindibles, pues de lo contrario, además de obligar a ésta a la financiación del proceso judicial, se colocaría al trabajador por cuenta propia que resulte ser administrador concursal a servir al proceso judicial en un régimen aún peor que el de la esclavitud, pues además de que su trabajo personal no sea retribuido, tendrá que seguir poniendo sus propios recursos -despacho, personal, medios técnicos y materiales- a disposición del proceso judicial.


Juan José Galiana Agüera,
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