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16 de Marzo de 2016

III Congreso Aranzadi Concursal de Catalunya 2016

Desde los tiempos de Salgado de Somoza se ha venido representando gráficamente el concurso de acreedores como un laberinto. Se decía que el deudor sólo podía encontrar la salida a su desesperada situación recorriendo pasillos y más pasillos y adentrándose en una maraña de opciones en las que ninguna parecía la correcta.

José María Marqués Vilallonga,
Abogado y administrador concursal
Prosumer


La Ley Concursal alumbrada en el año 2003 permitió a los profesionales disponer de un plano con el que poderse guiar por esos vericuetos. Sin embargo, tras las más de veinticinco reformas acometidas desde su promulgación hoy ese mapa se ha convertido en una herramienta de difícil interpretación. En ocasiones, donde indica la existencia de un pasillo nos encontramos una puerta. Donde parece que hay una esquina se atisba una recta sin final. Por eso, en el caminar por el laberinto a veces resulta más útil dejarse guiar por los principios rectores y las reglas generales que por la letra de la ley. Cada seis meses el legislador nos castiga con una  nueva previsión normativa que -al margen de su oportunidad y conveniencia- no hace más que confundirnos e impedir la existencia de un criterio uniforme.

El III Congreso Aranzadi Concursal de Catalunya 2016 organizado por El Col.legi de Censors Jurats de Comptes de Catalunya y dirigido por Alfonso Muñoz Paredes, celebrado el 18 y 19 de febrero pasado, puso sobre la mesa los temas más actuales de nuestra actualidad concursal. La fórmula empleada, temas muy específicos y con amplios debates, permitieron abordar los aspectos más novedosos de las últimas reformas. Se clarificaron ideas y conceptos para poder interpretar con mayor soltura ese mapa del concurso al que antes nos referíamos. Alguno de sus asistentes comentó a su término con mucha razón que había sido el mejor Congreso celebrado desde hace tiempo.

Con el presente trabajo intentaré recoger algunos de los aspectos más destacados de las charlas y los posteriores debates. Es conveniente consultar el documento en su formato digital pues desde el mismo se linka a las ponencias presentadas, así como a resoluciones judiciales y otros documentos.

La primera de las ponencias fue impartida por Florencio Molina López y en ella, de la mano de una completa presentación, abordó el tema de la liquidación en un escenario de insuficiencia de masa activa, principalmente de la previsión normativa que recoge el art. 176 bis LC. Anunció la próxima publicación de las conclusiones del Seminario de Jueces Mercantiles en torno al mecanismo de segunda oportunidad.

Destacó la figura del concurso express como la fórmula más útil para dar salida a los procedimientos en los que la totalidad o la práctica totalidad de los bienes y derechos que conforman el inventario se encuentran hipotecados en garantía de saldos que superan el valor de los propios activos.

A su criterio, la locución "(t)an pronto como conste" del art. 176 bis 2 LC es declarativa y no constitutiva. No precisa de una homologación judicial y de ella se debe dar traslado a las partes. Además, no es impugnable, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 84.4 y 176 bis 5 LC. El juicio de insuficiencia es de previsibilidad, no de evidencia. Su solicitud suspende el plazo de presentación del informe provisional del art. 75 LC pero no la presentación del inventario del 191.1 LC si el concurso es abreviado.

El ponente afirmó que en su reciente Auto de 26 de enero de 2016 dispuso que la comunicación del art. 176 bis no es compatible con la sección de calificación.

A partir de aquí, debemos preguntarnos ¿Qué sucede en aquéllas sociedades titulares de un patrimonio pero en las que se acuerda la declaración-conclusión del procedimiento (art. 176.4 LC)? En relación a los bienes muebles desde la mesa se propuso como solución la ocupación si se trata de bienes muebles (art. 610 CCv) o la incorporación al patrimonio del Estado en los términos del art. 17 de la  Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas si se trata de inmuebles.

A criterio de Alfonso Muñoz Paredes los administradores podrían convocar una junta de socios para acordar la disolución de la sociedad (art. 360 LSC), o bien celebrar una junta universal y adoptar dicho acuerdo. Es la llamada liquidación consecutiva en la que tras la realización de esos bienes debería atenderse el pago de los acreedores siguiendo no el orden de vencimiento ni tampoco la graduación del Capítulo III del Título IV LC. Tampoco el orden del art. 176 bis 2 LC. El orden de pago sería el establecido en el Código Civil en los arts. 1922 y ss.

Ya en el turno de preguntas, responde que en aras a determinar la conveniencia de impulsar una acción de calificación en la que se puedan exigir responsabilidades patrimoniales a las personas afectadas por la calificación, el AC puede pedir medidas de averiguación patrimonial de aquéllas, antes de promover el incidente de calificación.

El ponente recordó la conveniencia de ir atendiendo el pago de los créditos contra la masa a su vencimiento. A su criterio resulta inaceptable que se espere a la concurrencia de los presupuestos establecidos en el art. 176 bis LC para empezar a pagar. También insistió en la necesidad de presentar la comunicación del art. 176 bis cuanto antes.

En relación a los concursos en los que se ha atendido el pago de los créditos de la masa y contra la masa, al haber desaparecido el presupuesto de la insolvencia procede la conclusión del procedimiento. El ponente menciona la Sentencia del JM 9 y uno de los asistentes la del JM 7 de 2 de junio de 2015[1] en la que se determina la posible reactivación de la sociedad pese a que se hubiese abierto la liquidación.

La segunda plática de la mañana trató sobre la problemática de los acreedores con derecho de ejecución separada, judicial y administrativa. El ponente fue Alberto de la Mata Saiz que entregó unos materiales a los que nos remitimos por su claridad.

A su criterio, tras la promulgación del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, el inicio del acuerdo extrajudicial de pagos someterá la ejecución hipotecaria sobre la vivienda habitual a la suspensión que regula el art. 235.2 a) LC. Y lo que para él resulta más discutible, se puede interpretar que aunque no se acuda al acuerdo extrajudicial de pagos, la vivienda habitual será siempre bien necesario en el seno de un concurso, a los efectos de paralizar una ejecución hipotecaria, a pesar de que no se ha modificado el art. 56 de la LC.

Valoró positivamente la reforma del art. 90.1.6º LC acometida en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. A partir de su promulgación los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero tendrán la consideración de créditos con privilegio especial. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados. Los créditos garantizados con prenda constituida sobre créditos futuros sólo gozarán de privilegio especial cuando concurran los siguientes requisitos antes de la declaración de concurso:

a) Que los créditos futuros nazcan de contratos perfeccionados o relaciones jurídicas constituidas con anterioridad a dicha declaración.

b) Que la prenda esté constituida en documento público o, en el caso de prenda sin desplazamiento de la posesión, se haya inscrito en el registro público competente.

c) Que, en el caso de créditos derivados de la resolución de contratos de concesión de obras o de gestión de servicios públicos, cumplan, además, con lo exigido en el artículo 261.3 del texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

En los casos de venta de la unidad productiva los acreedores con privilegio especial deberán prestar su consentimiento siempre que concurra la mayoría del 75%  de aquellos que además de gozar de ese privilegio tenga el derecho de ejecución separada. Entendiendo por estos últimos, y aquí lo importante, aquellos que ejercitaron su derecho antes de la presentación del concurso. Algo en lo que coinciden otros ponentes en durante las jornadas.

El conferenciante destacó la novedad -verdadera sorpresa, la nota es nuestra- que supuso la promulgación del punto quinto del artículo 155, cuando dispone que en los casos de venta de la unidad productiva los acreedores con privilegio especial podrán hacer suyo el importe del precio hasta cubrir su deuda originaria. Hasta ahora se había limitado al importe que tenían reconocido con la categoría de privilegiado especial.

En la siguiente conferencia, José Angel de Pablo Vellisco Inspector Jefe Equipo Regional de la Delegación Especial de la AEAT de Catalunya abordó el tema de las singularidades del crédito público en el concurso. Inició su charla refiriéndose a la Instrucción 3/2014 de 19 de noviembre, de la directora del departamento de recaudación de la AEAT, para la suscripción de acuerdos singulares con obligados declarados en concurso de acreedores.

Puntualizó que los dos grandes objetivos del Organismo en el concurso son (i) procurar el máximo recobro de la deuda; y (ii) evitar la generación de nueva deuda. Para ello, van a "incentivar la presentación de concursos" en las fases primigenias de la insolvencia para que el procedimiento sea una herramienta de restructuración.

Destacó que se han flexibilizado las condiciones de aplazamiento de la deuda tributaria en situaciones de preconcurso. Matizó que no se están concediendo quitas pero sí fraccionamientos del pago de la deuda, sobre todo en aquellos casos en los que el deudor viene acompañado de un socio financiero.

Cuantificó los expedientes que se están tramitando en más de 5.000. Y como resultado de la experiencia de estos años, desde el Organismo van a iniciar acciones de derivación de responsabilidad de la deuda concursal en el marco de lo establecido en el art. 42.1 c) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria en aquellos casos en los que un tercero suceda en el ejercicio de actividades económicas de la concursada.

Sobre la venta de unidades productivas advirtió que si el adquirente no es un tercero de buena fe sino una persona especialmente relacionada con la concursada, también se procederá a dicha derivación.

A preguntas de Francisco Salvatella, respondió que la declaración de fortuidad en la sección sexta no prejuzga exención de responsabilidad de los administradores sociales frente a la Agencia Tributaria.

Otro de los asistentes formuló algunas propuestas que son bien acogidas por el conferenciante. A criterio de este asistente, la AEAT debería:

    1.       Facilitar interlocutores de un cierto nivel y capacitación con los que poder plantear escenarios preconcursales pues en ocasiones no es fácil dar con un responsable cualificado con el que negociar aplazamientos.

    2.       Dirigirse al administrador concursal antes de promover cualquier incidente para subsanar el posible error en que se haya podido incurrir.

    3.       Enviar la documentación justificativa del crédito en formato editable para que la información pueda volcarse en los programas de los AC.

    4.       Si existen agravios respecto la actuación de la AC no esperar a que se presente la rendición de cuentas sino impugnar o formular alegaciones en los informes trimestrales.

    5.       Instar concursos necesarios de aquellos deudores que en una huida hacia adelante, acumulan impagados reiterados y por su volumen pueden estar perjudicando las normas de la competencia e incrementando los pasivos de forma descontrolada.

La jornada de la tarde inició con una ponencia de Luis Arqued Alsina sobre la confusión de valor y precio en la compra de unidades productivas y el régimen de proporcionalidad que debe asignarse a los acreedores con privilegio especial respecto el precio total. En su exposición recomendó la consulta del libro "144 Errores en la valoración de empresas" de Pablo Fernández.

A continuación, Xavier Doménech trató el tema de la unidades productivas. Y afirmó con buen criterio que "el crédito contra la masa no existe" pues al tenerse que pagar a su vencimiento debería atenderse sin esperar a la fase final del procedimiento.

La jornada finalizó con una ponencia de José María Fernández Seijo, la primera que imparte sobre la venta de la unidad productiva en el concurso. Señaló que en ventas de unidades productivas no existen dos casos iguales y que la Ley no define lo que debemos entender por unidad productiva. Se refierió a la Directiva 2001/23/CE DEL CONSEJO de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad[2], que derogó la Directiva 77/187/CEE.

En el año 2014 el legislador intentó poner orden en el régimen legal que regula la venta de unidades productivas y esto ha dotado a la institución de herramientas interpretativas que han cambiado el panorama.

A la vista de lo dispuesto por el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. Lo que podría tener su incidencia en los casos de venta de unidades productivas o de ventas de bienes en globo.

A criterio del ponente, desde el momento en que la Ley Concursal ha sido reformada en este punto, parece razonable pensar que en un eventual planteamiento de conflicto de jurisdicción el asunto podría recabar en los Juzgados Mercantiles, porque como decimos, después de la reforma acometida en el mes de septiembre de 2014, la Ley Concursal regula la materia de forma expresa.

La alusión al quorum cualificado de quienes tengan derecho de ejecución separada del art.  149.2.a) LC comprende a quienes habiéndolo tenido en abstracto, no lo han llegado a ejercitar, porque si lo han hecho su ejecución se sigue al margen del plan de liquidación; el activo, otrora afecto al privilegio, ya no está en el concurso y, por extensión, no le afecta en modo alguno las previsiones del plan, por lo que carece de sentido que pueda quedar vinculado colectivamente en los términos de aquel precepto. Criterio que es compartido por Alfonso Muñoz Paredes.

El ponente destacó las ya conocidas Resoluciones en los casos Gimnasio San Andreu[3] y Cubigel[4].

A su criterio, el interés del concurso puede justificar que la venta de la unidad productiva se lleve a cabo por un precio simbólico cuando los créditos contra la masa que se ahorre el concurso sean superiores.

Alfonso Muñoz Paredes apuntó que el sistema de subastas on line que se está desarrollando por el Ministerio de Justicia no parece idóneo para este tipo de ventas ya que los elementos que confluyen son muy heterogéneos.

La jornada del viernes comenzó con cuatro ponencias sobre la calificación del concurso. La primera fue impartida por Carlos Nieto Delgado.

A su criterio es criticable que se considere una presunción de culpabilidad iuris et de iure la irregularidad contable, cuando en ocasiones las irregularidades contables nada tienen que ver con la generación o agravación del estado de insolvencia.

Destacó la S del Plenario del TS de 12 de enero de 2015[5] en la se determinó que la reforma del art. 172 bis LC acometida por el Real  Decreto ley  4/2014,  de  7  de  marzo,  convalidado  y  ratificado  en  este extremo  por  la  Ley  17/2014,  de  30  de  septiembre no era una aclaración sino una verdadera modificación legislativa introduciendo un régimen legal de naturaleza resarcitoria.

Advirtió que en la cuantificación del daño deberá realizarse una labor de cirujía. Pero es la única forma de evitar algunos excesos que se habían producido en el marco de la legislación derogada.

El ponente reconoció que se le hace difícil contemplar escenarios en los que se pueda llegar a condenar a los asesores contables, fiscales o auditores de cuentas como cómplices del concurso culpable.

En este punto Alfonso Muñoz Paredes advirtió que existe un deber de vigilancia por parte del administrador social y que este no puede ampararse en excusas como "yo no lo sabía" o "me llevaban la contabilidad". Además, la imputación es coral. Sólo en casos como la salida fraudulenta de activos o algún otro podría llegarse a determinar una condena individualizada a algún miembro del consejo, con exoneración del resto. Pero para ello deberían acreditar la existencia de una diligencia media.

Ambos magistrados disienten en el porcentaje de culpabilidades acordadas en los procedimientos en los que se ha abierto la sección sexta. Mientras el ponente afirma que las condenas son relativamente pocas, Alfonso Muñoz Paredes reconoce que porcentualmente en su Juzgado las condenas son considerables[6].

A preguntas de los asistentes aludió a la doctrina del TS conforme a la cual el conocimiento por los acreedores de la situación de desbalance por estar denunciado en el informe de auditoría, no excluye la imputación de responsabilidad exigible ya que el elenco del art. 164.2.1 LC es autónomo respecto el 164.1 LC. Y añadió Alfonso Muñoz Paredes que en el marco de una responsabilidad societaria por no disolución por pérdidas (art. 363 LSC) el TS ha llegado a la misma conclusión, es decir, que es imputable una responsabilidad al administrador social pese a que la situación de desbalance fuese pública y estuviese reconocida expresamente en las cuentas anuales publicadas por el Registro Mercantil. Sólo quedaría exonerado el administrador frente a reclamaciones promovidas por los socios y las entidades financieras.

Félix Pedrosa Negrete abordó los aspectos contables de la calificación del concurso. Nos remitimos a los materiales entregados.

A continuación Alfonso Muñoz Paredes trató sobre un tema que genera cierta confusión: el ajuste y distinción entre disolución societaria y situaciones de insolvencia. Entregó un completísimo trabajo que aborda esta cuestión en profundidad.

Axiomatizó tres escenarios posibles:

Primero.- Que existan pérdidas cualificadas pero no un estado de insolvencia: procede acudir a la liquidación societaria.

Segundo.- Que exista insolvencia actual pero no pérdidas cualificadas, en cuyo caso se impone la solución concursal, bien mediante la solicitud directa de concurso voluntario, bien con una comunicación previa del art. 5 bis siempre responda a la finalidad que le es propia y vaya seguido de la solicitud temporánea de concurso.

Tercero.- Que existan pérdidas cualificadas y, además, insolvencia actual: el deber de concursar se impone al deber de disolver.  

Y también refirió otros escenarios que calificó mixtos: (i) si abierta la liquidación el liquidador detecta una situación de insolvencia, debe presentar el concurso y (ii) aparición de pérdidas cualificadas durante el período de cumplimiento de un convenio concursal[7].

Alfonso Gutiérrez Arqued diseccionó en su ponencia la cuantificación del déficit patrimonial por la presentación tardía del concurso a los efectos de la imputación de responsabilidad a las PAC.

A su criterio la fórmula para determinar el déficit patrimonial es el resultado de restar a) el patrimonio neto contable existente en el momento en que debió solicitarse el concurso al b) patrimonio neto contable en la fecha en que se solicitó el concurso. Determinada esta cuantía debe procederse a realizar unos ajustes procediendo a determinadas inclusiones y exclusiones, como las consideradas producidas en fecha anterior a la que debió solicitarse el concurso, las que se hubiesen producido inevitablemente y las que no pueden suponer un agravamiento de la insolvencia, etc... Todas ellas recogidas en las trasparencias facilitadas que además incluyen un clarificador caso práctico.

Referenció el trabajo de Alexandra Mercader de Sojo, una obra que aborda la cuantificación de la condena al pago del déficit concursal.

A preguntas de uno de los asistentes, Alfonso Muñoz Paredes afirmó que en un concurso permitió a un acreedor el ejercicio del derecho al reconocimiento de los libros y demás documentos del deudor que recoge el apartado segundo del art. 32 CCom en su redacción dada por Ley 19/1989, 25 julio («B.O.E.» 27 julio), de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de Sociedades.

Las dos últimas conferencias de las Jornadas versaron sobre la retribución de los administradores concursales.

Raúl Lorente Sibina, con el soporte de un estudio muy elaborado, llegó a la conclusión de que es necesaria una profesionalización de la administración concursal, pero también es necesaria una diversificación para que los administradores concursales tengan abiertas otras líneas de negocio complementarias. Y también una especialización en concursos de determinadas áreas (servicios, industrial, inmobiliario...).

Marta Cervera Martínez impartió la conferencia de conclusión de las Jornadas.

Confirmó el descenso de nombramientos por la reducción de expedientes que entran en los juzgados y también porque en un porcentaje considerable de procedimientos se concluye en concurso en el mismo auto de declaración (art. 176 bis.4 LC).

Destacó la posibilidad de imputar al concurso los gastos de representación del AC en un recurso de apelación, cuando ese AC es economista.

También destacó el criterio de los JJMM de Catalunya de que los honorarios de la AC pueden considerarse un crédito imprescindible para la liquidación (art. 176 bis.2 segundo párrafo). En torno a la posibilidad de que la AC continúe percibiendo sus honorarios transcurrido el docevo mes después de abierta la liquidación, manifestó que no existe una postura definida por parte de los JJMM.

Y en este punto el Congreso tocó su fin. Los asistentes agradecieron las numerosas intervenciones de Alfonso Muñoz Paredes que permitieron un trato mucho más profundo de las materias abordadas, con cita al aire de resoluciones judiciales.



[1] Sentencia JM 7 de Barcelona de 2 de Junio de 2015. Fundamentos de Derecho. "PRIMERO.- (...) En el presente caso, el administrador concursal ha solicitado la conclusión afirmando, tal y como detalla en el escrito de solicitud y rendición de cuentas, haberse satisfecho los créditos de los acreedores (...). Asimismo se interesa por la administración concursal que se acuerde por este Juzgado la reactivación de la sociedad al amparo del art. 370 de la ley de Sociedades de Capital. Debe indicarse que ningún acreedor ha puesto objeciones al archivo de las actuaciones. Por todo ello, sin más innecesarias consideraciones, debe ordenarse la conclusión del concurso sin los efectos extintivos del art. 178. En lo que a la rendición de cuentas se refiere, dado que no se ha formulado oposición, deben aprobarse sin más trámites (artículo 181.3º de la Ley Concursal).

SEGUNDO.- La dificultad se encuentra en la petición que se formula por la administración concursal relativa a la reactivación de la sociedad, dado que no operan los efectos extintivos de la sociedad. Cuestión similar fue abordada por el Juzgado Mercantil número 9 de Barcelona en su auto de fecha 1 de octubre de 2014 en el que se resolvió que no había lugar a acordar la reactivación interesada dado que el art. 370 de la LSC dispone que la competencia le corresponde a la Junta General y además, si bien es cierto es que el art. 370 LSC permite dicha reactivación cuando estamos ante una disolución aprobada por junta y cuando se haya removido la causa que la originó. Ahora bien, el propio precepto, en su apartado primero in fine, establece una excepción, y es que no cabe la reactivación de una sociedad cuando estemos ante una disolución de pleno derecho, teniendo la apertura de la fase de liquidación en sede concursal tal naturaleza conforme al art. 361.2 LSC. El primero de los argumentos resulta claro pues no se puede sustraer la decisión de reactivación de la voluntad de la Junta General y, además, si se tiene en cuenta que la Ley de Sociedades de Capital prevé un mecanismo de separación del socio que no votó a favor del acuerdo de reactivación que tampoco se puede sustraer acordando una reactivación mediante decisión judicial. Dicho lo anterior, es preciso recordar también que la DGRN en su Resolución de 9 de junio de 2014 interpreta el art. 370 de la LSC y viene a indicar que dicho precepto no impone forzosamente, en caso de concurrencia de una causa de disolución de pleno derecho (como es la apertura de la liquidación concursal), una liquidación sino que delimita un supuesto de reactivación ordinaria (en palabras de la DRGN) en que basta un acuerdo social de otro supuesto (que podemos llamar aquí de reactivación extraordinaria) que exigiría la concurrencia de un nuevo acuerdo socia, un nuevo consentimiento contractual de todos los socios. En tal sentido el art. 370 no dice que no cabe reactivación en caso de disolución de pleno derecho, sino que la Junta General, a través del mecanismo normal de adopción de acuerdos, no puede acordarla."

[2]  En su art. 1 dispone que se considerará traspaso a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria.

[3] "(E)n el supuesto de que, en el marco de una transmisión de empresa, el cedente sea objeto de un procedimiento de insolvencia que esté bajo la supervisión de una autoridad pública competente y el Estado miembro de que se trate haya optado por hacer uso del artículo 5, apartado 2, de la mencionada Directiva, ésta no se opone a que dicho Estado miembro disponga o permita que las cargas que, en el momento de la transmisión o de la apertura del procedimiento de insolvencia, resulten para el cedente de contratos o relaciones laborales, incluidas las relativas al régimen legal de la seguridad social, no se transfieran al cesionario, siempre que dicho procedimiento garantice una protección de los trabajadores como mínimo equivalente a la establecida por la Directiva 80/987, si bien nada impide que dicho Estado miembro prevea que tales cargas deban ser soportadas por el cesionario aun en caso de insolvencia del cedente; sin perjuicio de las disposiciones previstas en su artículo 3, apartado 4, letra b), dicha Directiva no establece obligaciones en cuanto a las cargas del cedente resultantes de contratos o relaciones laborales que ya se hubieran extinguido antes de la fecha de la transmisión, pero no se opone a que la normativa de los Estados miembros permita la transferencia de tales cargas al cesionario."

 

[4] En ella se condena al comprador de la unidad productiva a atender el pago de las deudas que no sean asumidas por el FOGASA, en aplicación del art. 44 LC. Además, el despido se produce por la transmisión y por causa de esta, por lo que la cesionaria responde de dicho despido, con el límite expuesto.

[5] "Existiendo  esta  jurisprudencia  razonablemente  uniforme  (a  lo  que  no  obsta  la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia),  la  introducción  de  tal  inciso  en  esa  reforma legal  no  puede  considerarse como  una  aclaración  o  interpretación  de  la  normativa  preexistente,  sino  como  la decisión  del  legislador  de  modificar  el  criterio  determinante  de  la  responsabilidad concursal  e  introducir  un  régimen  de  responsabilidad  de  naturaleza  resarcitoria,  en cuanto  que  podrá  hacerse  responsable  al  administrador,  liquidador  o  apoderado general  de  la  persona  jurídica  (y,  en  determinadas  circunstancias,  a  los  socios)  de  la

cobertura  total  o  parcial  del  déficit  concursal  « en  la  medida  que  la  conducta  que  ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia». Como  se  ha  indicado  anteriormente,  este  nuevo  régimen  es  aplicable  en  las secciones  de  calificación  que  hayan  sido  abiertas  estando  en  vigor  la  reforma  legal, pero  no  de  modo  retroactivo  en  las  secciones  abiertas  con  anterioridad,  en  las  que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva."

[6] Citaremos a modo de ejemplo, algunas de las más recientes: 10 de Noviembre de 2015, 9 de Noviembre de 2015, 3 de Noviembre de 2015, y  30 de septiembre de 2015. Esta última, en la que se imputa la responsabilidad a una comunidad de bienes y se considera personas afectadas a sus dos comuneros.

[7] En este caso, según la STS de 15 de octubre de 2013 durante la fase de cumplimiento del convenio no existe deber legal de promover la disolución y en consecuencia no es exigible la consiguiente responsabilidad por no hacerlo dentro del plazo legal. Lo impide, no la vigencia de los efectos de la declaración de concurso, que cesan conforme al art. 133.2 LC, sino la propia normativa societaria (arts. 260.1.4.º y 262.2 y 5 TRLSA aplicable al caso enjuiciado por la Sentencia), que establece el concurso de acreedores como un límite al deber de los administradores de promover la disolución, bajo la lógica de que la situación de concurso de la compañía se rige por una normativa propia, que expresamente prevé la disolución de la compañía, como consecuencia necesaria a la apertura de la fase de liquidación (art. 145.3 LC), y que, en caso de aprobación de convenio, impone al deudor el deber de instar la liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a su aprobación (art. 142.2 LC). En su caso, el incumplimiento de este deber puede operar de forma refleja al juzgar sobre la calificación del concurso, en concreto la conducta tipificada en el art. 164.2.3.º LC. Pero no cabe exigir la responsabilidad solidaria de las deudas de la sociedad a los administradores, ex art. 262.5 TRLSA (actual 367 LSC), por un supuesto incumplimiento de un inexistente deber de disolver la sociedad durante la fase de convenio.


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