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19/03/2024. 09:55:17

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Inmovilismo del pasivo financiero ordinario en los concursos de acreedores de PYMEs

Abogado. Socio fundador de CARLES CUESTA Abogados y Asesores Financieros, S.L.P. Codirector del departamento de Recuperaciones Empresariales, Reestructuraciones e Insolvencias.
Emerging Leader in Insolvency Practice por el American Bankruptcy Institute

Abogado. Socio fundador de CARLES CUESTA Abogados y Asesores Financieros, S.L.P. Codirector del departamento de Recuperaciones Empresariales, Reestructuraciones e Insolvencias.
Miembro investigador de la Cátedra de Derecho de los Mercados Financieros de la Universidad CEU, San Pablo

Este año ha habido ya dos reformas de la Ley Concursal vía Real Decreto-ley (tanto el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, como el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal). Sin embargo, pese a que en dichas medidas se pretende eliminar obstáculos para facilitar la aprobación judicial de los convenios de acreedores, queda una importante asignatura pendiente: lograr que las entidades bancarias superen su inmovilismo en los concursos de acreedores. Al menos, en los concursos de acreedores de PYMEs en los que las entidades bancarias tienen un porcentaje relevante del pasivo ordinario pero ningún incentivo en votar, imposibilitando de facto las propuestas de convenio y abocando a las PYMEs a liquidación.

Silueta con maletín y sombrero

La Ley Concursal contiene gran cantidad de detalles a la hora de regular la continuidad de empresas en concurso de acreedores. Especial relevancia adquieren, como puede comprenderse, todas aquellas previsiones legales que regulan el contenido de los convenios y el procedimiento de aprobación de los mismos.

En cuanto al contenido de los convenios, como ya expusimos en nuestro artículo "Autonomía de la voluntad, acreedores disidentes, quórum y concurso de acreedores",  el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, en su solución pro convenio, ampliaba los tradicionales límites al contenido del convenio permitiendo la aprobación de convenios con quitas mayores al cincuenta por ciento (50%) y esperas mayores a cinco (5) años, siempre que se contara con una mayoría cualificada del sesenta y cinco por ciento (65%) de los votos del pasivo ordinario.

En cuanto al procedimiento de aprobación de los convenios, la reforma concursal ha introducido distinción dentro de los créditos privilegiados. Concretamente, distingue entre las siguientes "clases" de créditos privilegiados: (i) los laborales, (ii) los públicos, (iii) los financieros -esto es los titulares de cualquier endeudamiento financiero con independencia de que estén o no sometidos a supervisión financiera"-, y (iv) los que son titularidad del resto de acreedores. Sin embargo, la reforma no ha entrado a diferenciar entre los créditos ordinarios ni, por ende, a regular una clase muy específica de créditos ordinarios: los créditos ordinarios financieros -entiéndase, como define la Ley Concursal para los acreedores privilegiados, "los titulares de cualquier endeudamiento financiero con independencia de que estén o no sometidos a supervisión financiera"-, que son, en la mayor parte de las PYMEs, de quienes depende en último término la aprobación de los convenios.

En efecto, en nuestra experiencia en concursos de acreedores de PYMEs hemos podido observar cómo, repetidamente, las entidades financieras no se adhieren a convenios como regla general, pese a que la PYME en particular haya acompañado a su propuesta de convenio un plan de viabilidad realista y haya comenzado ya una reestructuración racional de su negocio -esto es, el plan de viabilidad parte ya de un histórico, con generación de ingresos recurrentes que permiten hacer frente a los créditos contra la masa y obtener un remanente, y no de meras conjeturas futuras-.

Pues bien, pese a que a priori puede parecer que lo anterior no reviste especial relevancia, -la entidad financiera se trataría, al fin y al cabo, de un acreedor más-, no hemos de olvidar que, en las PYMEs, su pasivo está compuesto, mayoritariamente, por diversas líneas de financiación de entidades bancarias. Consecuentemente, de la totalidad del pasivo ordinario, más de la mitad suele ser pasivo ordinario "financiero", por lo que, por mucho que se pusiera de acuerdo el cien por cien del pasivo ordinario no financiero (en su mayor parte, proveedores), el inmovilismo de las entidades bancarias aboca a las PYMEs a su liquidación, al no obtenerse los votos necesarios.

Entendemos, por tanto, que resulta necesario que el legislador incluya algún tipo de incentivo y/o sanción a las entidades financieras titulares de pasivo ordinario "financiero" para hacerles superar su inmovilismo en los concursos de acreedores de PYMEs. Porque no casa con el espíritu del Real Decreto-ley (como señala su Expositivo II, "facilitar en la mayor medida la continuación de la actividad empresarial, lo cual ha de redundar no sólo en beneficio de la propia empresa, sino también de sus empleados y acreedores y de la economía en general") que haya PYMEs en las que termina abriéndose la fase de liquidación únicamente porque una entidad financiera tiene la "política" de no adherirse a convenios de empresas con créditos que no superan ciertas cuantías.

Se nos ocurre, por ejemplo -pudiendo aprovechar para introducir la correspondiente modificación la tramitación como proyecto de Ley del Real Decreto-ley en el Congreso de los Diputados, ex artículo 86.3 de la Constitución- incluir un párrafo en el artículo 124.1 de la Ley Concursal en el que se señale que los quórums para la aprobación del convenio referidos en los apartados a) y b) sólo se tendrán en cuenta los créditos del pasivo ordinario "financiero" si éstos han votado el convenio (sea a favor o en contra). En caso de no haber votado, de conformidad con nuestra propuesta, no se tendría en cuenta el crédito de las entidades bancarias para calcular el quórum para la aprobación del convenio.

Para mayor claridad, piénsese en una empresa con un pasivo ordinario de 100 compuesto por: (i) 30 de crédito ordinario de Banco A, (ii) 25 de crédito ordinario de Banco B, (iii) 15 de crédito ordinario de Banco C y (iv) 30 de créditos ordinarios no bancarios. Según está configurada la Ley Concursal, si no votan el Banco A y el Banco B (ni a favor ni en contra), sería imposible aprobar el convenio aunque votaran a favor el Banco C y la totalidad de los créditos ordinarios (puesto que nunca sería posible que los votos a favor sumen 50, ó 65 en el supuesto del artículo 124.1 b) de la Ley Concursal). Sin embargo, con la modificación que proponemos, podría aprobarse el convenio, si no votara ninguno de los bancos, con únicamente créditos ordinarios no bancarios que sumaran 15 (ó 20, en caso de tratarse del supuesto del artículo 124.1 b) de la Ley Concursal).

Por supuesto, como prevé el artículo 134 de la Ley Concursal, el contenido del convenio aprobado con el quórum propuesto vincularía a la totalidad de los acreedores ordinarios, incluido el pasivo ordinario financiero que no hubiera votado y que, ex artículo 136 de la Ley Concursal, quedará extinguido en la parte a que alcance la quita, aplazado en su exigibilidad por el tiempo de espera y, en general, afectado por el contenido del convenio.

En definitiva, la solución planteada (i) respeta la autonomía de la voluntad de las entidades financieras, en cuanto no se las obligaría a votar a favor, sino simplemente a votar y (ii) de hecho, vela por los propios intereses de las entidades financieras dado que, si se logra que las PYMEs vean aprobados sus convenios, aquéllas tendrán la oportunidad de ir recuperando sus créditos, aunque sea con quitas y esperas, de la propia continuidad de las PYMEs, en vez de cobrar el importe insignificante que cobran en un escenario liquidatorio.

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