Dejando a un lado el tema de la responsabilidad concursal, en el que la reforma de la Ley Concursal, aprobada el pasado jueves 21 de septiembre ha introducido notables avances, el resto del sistema de calificación del concurso no ha recibido una atención suficiente. Las modificaciones se han limitado a ciertas mejoras técnicas, pero, en su conjunto, ha resultado inalterado, a pesar de las graves disfunciones que lleva generando en la práctica.
Entre las mejoras, destaca sin duda la determinación del ámbito subjetivo de la calificación, estableciéndose expresamente quiénes podrán ser considerados personas afectadas por ella en el caso de las personas jurídicas. En la redacción anterior, el juez estaba obligado a especificarlas, pero no se preocupaba de enumerarlas, ni de expresar los motivos o las razones que justificaran tal conclusión, lo que resultaba especialmente perturbador al encontrarnos en el ámbito de normas sancionadoras, restrictivas de derechos. La nueva programación acaba con esta indefinición expresando terminantemente que las personas afectadas por la calificación, en el caso de personas jurídicas, son los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, los apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso (art. 172.2.1º LC).
Con buen criterio, se constata con ello la relación de identidad que existe entre las personas afectadas y aquellas cuya actuación determina la calificación del concurso como culpable, que explicita, con el mismo tenor literal, el nuevo art. 164.1 LC. La programación adquiere, de este modo todo su sentido pues la imputación del ilícito se efectúa a las personas responsables de la gestión del patrimonio y titulares inmediatos, o por delegación, de los deberes cuyo incumplimiento determina la concurrencia de los presupuestos incluidos en la cláusula general del art. 164.1 LC y los de los comportamientos descritos en las relaciones de los arts. 164.2 y 165 LC.
Por este motivo, ha sido preciso incluir a los apoderados generales entre las personas afectadas por la calificación. El estatuto jurídico-societario permite atribuirles un poder de gestión similar al de los consejeros delegados. En particular, pueden desempeñar, igual que éstos, las funciones incluidas en la gestión ordinaria de la empresa que constituye el objeto social. Lo hacen en su condición de apoderados generales de derecho, no como administradores de hecho. De ahí que la anterior previsión, en la que únicamente se mencionaba a los administradores de hecho, no resultara suficiente para imputar a los apoderados generales de derecho.
Con esta inclusión se salva, por otra parte, la contradicción en que incurría el texto anterior cuando estimaba cómplices a las personas que, con dolo o culpa grave, cooperaran, entre otros, con los apoderados generales a la realización del acto que hubiera fundado la calificación culpable, sin que antes permitiera la imputación a estas personas como afectadas por el concurso. Se sancionaba, por tanto, al cómplice, pero no al autor del ilícito.
Merece igualmente una valoración positiva la previsión de la posibilidad que se concede al juez de autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa, o como administrador de la sociedad concursada, en caso de convenio. Se trata de una medida que puede resultar imprescindible, en beneficio de la continuidad de la empresa, y que, no obstante, a pesar de alguna resolución judicial aislada, estaba vetada por la Ley en el texto anterior a la reforma.
En consecuencia, las novedades suponen mejoras incidentales de carácter técnico que no afectan al conjunto del sistema de calificación concursal. Éste ha quedado inalterado en sus aspectos esenciales, por lo que no es desacertado afirmar que esta materia constituye uno de los olvidos y/o renuncias más relevantes en que ha incurrido el legislador de la reforma.
Entre las cuestiones postergadas, destaca la noción de concurso calificable. El actual artículo 167 LC reproduce, con alguna precisión técnica, la redacción del antiguo artículo 163 LC. Por consiguiente, la formación de la sección sexta continuará teniendo lugar en todo caso, salvo que proceda la aprobación judicial de un Convenio no especialmente gravoso para los acreedores, circunstancia que la Ley estima concurrente ante quitas inferiores a un tercio del importe de los créditos o esperas inferiores a tres años.
Por tanto, se descarta extender la franquicia que supone esa salvedad a los casos en que se consiga un grado de satisfacción similar de los acreedores a través de la solución liquidatoria, lo que no puede ser valorado positivamente. Con esta decisión se desconoce la finalidad asignada a los concursos no calificables en el contexto del sistema y se estimula la inclinación a la liquidación, al tiempo que se desconoce el significado de ésta.
Los concursos no calificables expresan la supeditación o preferencia de la finalidad satisfactiva asignada por la Ley al concurso, en detrimento de la punitiva que expresa la calificación, por cuanto desactiva esta última como medio de potenciar la primera. No puede dudarse, en efecto, que en la medida en que se renuncia a enjuiciar las conductas eventualmente culpables si se logra un Convenio razonablemente satisfactorio para los acreedores, se quiere situar la finalidad satisfactiva por encima de la sancionatoria, incentivando, al tiempo, la declaración tempestiva del concurso al estimular su solicitud cuando todavía es posible conseguir esa satisfacción razonable de los acreedores. Pues bien, privando de este beneficio a la liquidación en que se alcance el mismo grado de satisfacción se elimina ese orden de prioridades, colocando la finalidad sancionatoria por encima de la satisfactiva, sin una justificación clara. Al tiempo, se produce una reacción adversa en contra del Convenio, por cuanto los acreedores se sienten inclinados hacia una liquidación que les asegura el paso hacia la responsabilidad de los administradores, que pierden si firman un Convenio que incluya el mismo grado de satisfacción. Por otro lado, no se acierta a comprender el significado de la liquidación concursal, pues se olvida que la solución preferida por el legislador en esa fase del concurso es la transmisión de la empresa en su conjunto y, por tanto, igual que en el Convenio, su conservación, aunque, en manos de terceros. Lo que, por cierto, también está previsto en sede de Convenio que, adicionalmente, no tiene por qué ser un Convenio de continuación.
Se ha renunciado, igualmente, a revisar los supuestos de calificación culpable, a pesar de las graves disfunciones que el sistema ideado está provocando en la práctica y la contradictoria doctrina judicial que se ha ido generando. En especial, hubiera sido aconsejable dotar de coherencia a las presunciones de dolo o culpa grave que instituye el art. 165 LC. Continuaremos, pues, sin saber, sus relaciones con la cláusula general del art. 164.1 LC o el alcance de la presunción y, por ende, si crea una nueva categoría de concurso culpable, constituida por la mera realización de las conductas concretamente tipificadas, que se presumirían ejecutadas con dolo o la culpa grave, como defiende un sector de jurisprudencia menor; o, por el contrario, como estima otro, a salvo el dolo o la culpa grave, que se presumen ante su concurrencia, todavía habrá que probar el resto de los presupuestos de la cláusula general, esto es, que en relación de causalidad, la conducta en cuestión generó o agravó la insolvencia. De aceptarse esta orientación, el precepto carece de utilidad, pero la primera está privada de fundamento legal.
En esas condiciones, si actúa limitada a las funciones que le atribuye el ordenamiento jurídico, la jurisprudencia se verá imposibilitada para resolver la dicotomía. Nuestro sistema jurídico atribuye a la jurisprudencia una función fundamental de complementación del ordenamiento jurídico que ha de desarrollar al interpretar y aplicar la Ley pero, en un Estado de Derecho de corte continental, como el nuestro, no puede ir más allá, modificando los datos legales.
Los miembros de los poderes del Estado deben ser conscientes de la función que el sistema atribuye a cada uno. Por este motivo, la ausencia de intervención del legislador en esta materia es, si cabe, más llamativa, ya que contrasta con la invasión de las funciones asignadas a la jurisprudencia en otros aspectos no necesitados de pronunciamiento legal. El legislador debe intervenir únicamente cuando los recursos interpretativos a disposición de la jurisprudencia no sean suficientes para solventar las insuficiencias. De otro modo, se incurrirá en un exceso de reglamentismo incompatible con las funciones asignadas a la Ley y usurpador de las que tiene encomendadas la jurisprudencia. Es un error sustituir la labor de complementación de la jurisprudencia por decisiones legales que, de todas formas, no podrán cumplir esa función. Igual que lo es la operación contraria, abandonar a la jurisprudencia ámbitos que exceden de su competencia. En este aspecto, la reforma adolece del grado de reflexión necesaria acerca de la selección de materias que debieron modificarse.
