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Mercantil

3 de Junio de 2013

La consideración de los inmuebles en fase de construcción como bienes afectos a la actividad empresarial de las promotoras en concurso

Uno de los principales problemas que plantea la declaración de concurso de una entidad dedicada a la promoción inmobiliaria es la consideración –o no– de dichos bienes como afectos a su actividad empresarial. Sin embargo, si el objeto social de la concursada fuese la explotación comercial de inmuebles, se encontrase dada de alta en los epígrafes correspondientes del Impuesto sobre Actividades Económicos y no hubiera cesado en su actividad empresarial, parece no haber dudas de que, con independencia de su clasificación contable como existencias, los bienes hipotecados que fueran aptos para su construcción y/o enajenación por parte del deudor concursado deberán ser considerados como bienes afectos a su actividad empresarial.

Antonio Caba Tena,
Socio de Dictum Abogados


1. Aspectos generales de la paralización y/o imposibilidad de iniciar ejecuciones de garantías reales sobre los bienes del deudor concursado

Con el objetivo de promover, en la medida de lo posible, la función solutoria del concurso de acreedores a través de la conservación de la empresa, el legislador español permitió que, en determinas circunstancias, se paralizaran las ejecuciones de garantías reales durante la tramitación de un concurso de acreedores. Tales circunstancias fueron anudadas, básicamente, al carácter afecto a la actividad empresarial o profesional del bien en cuestión; ya que sin él -parece subyacer en la mente del legislador-, podría perturbarse el normal funcionamiento de un negocio económicamente viable que permita satisfacer a los acreedores mediante un convenio concursal. No obstante, y a pesar de sus loables propósitos, el legislador concursal no definió en la redacción primigenia del artículo 56 de la Ley -y tampoco lo hace en la actual- qué debe entenderse por "bienes afectos" a la actividad empresarial o profesional del deudor; y en qué debía diferenciarse (si es que debía) del concepto de "bienes necesarios", al que también alude el citado precepto.

En esta tesitura, se empezaron a plantear dudas interpretativas en torno a los conceptos de "afecto" y de "necesario" y, en este sentido, parece que logró alcanzarse un determinado consenso en afirmar que de la propia dicción del artículo 56 de la Ley Concursal se desprende que "bien afecto" se trata de algo más amplio que "los bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor", dado que en otro caso carecería de sentido la excepción que se contempla en el apartado 2 respecto a las ejecuciones ya iniciadas al momento de declararse el concurso (véase, en este sentido, el AJM nº 1 de Alicante, de 7.5.2009 y el AJM nº 10 de Madrid de 18.10.2010, entre otros).

El propio Congreso Español de Derecho de la Insolvencia celebrado en Gijón en el año 2009 bajo la presidencia del Profesor Ángel Rojo ya puso de manifiesto -dentro de la denominada "Declaración de Gijón" (Conclusión Décima -Ver Legaltoday.com de 20.4.2009-) la necesidad de precisar el concepto y el régimen de los bienes afectos sobre los que recaiga una garantía real, o ir más allá y establecer que sea el juez quien, en todo caso, y atendiendo al interés del concurso, decida si procede o no la iniciación de la ejecución de la garantía.

Por ello, recogiendo el testigo de dicha conclusión, aunque también para zanjar la controversia suscitada sobre si la competencia para la declaración de un bien del concursado objeto de ejecución como afecto a la actividad de éste la tenía el Juez del concurso o el de primera instancia, la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal, introdujo un nuevo apartado 5 al artículo 56 que deja al criterio del Juez del concurso determinar (i) si un bien del deudor se encuentra o no afecto a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad; y (ii) si un bien o derecho resulta necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado.

2.- La posición de los juzgados y tribunales españoles

Dentro de los juzgados y tribunales especializados en materia concursal encontramos diferentes posturas en torno a los supuestos y criterios para la consideración de bienes afectos a la actividad empresarial, Por un lado, nos encontramos con los que entienden por bienes afectos a aquellos destinados a servir de forma duradera en la actividad de la empresa, debiendo ligarse su concepto al inmovilizado de la misma, tal y como lo define el Plan General de Contabilidad. Así, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 4ª) de 12 de enero de 2006, que al tratarse de inmuebles construidos destinados a la venta e incluidos como existencias, sin que constara se destinaran a actividad alguna incluida en el objeto social, estimó que no estaban afectos. En el mismo sentido, el AJM nº 4 de Madrid de 14.1.2005; el AAP de Mallorca (Sección 5ª) de 26.10.2009; el AAP de Zaragoza (Sección 5ª), de 26.2.2010.

Por otro lado, en cambio, está la postura -más acorde con los nuevos apartados 2 y 5 del artículo 56- que sostiene que es bien afecto aquel destinado a la actividad profesional o empresarial del deudor concursado y del que se sirva efectivamente éste en el ejercicio de su actividad, al margen de la catalogación contable del mismo. Esta interpretación atiende, además, que han de prevalecer criterios económicos y de afección real de los bienes hipotecados a la actividad del concursado, y que el hecho de que una eventual promoción inmobiliaria no estuviera acabada, determinaba el carácter de afecto del bien, pues sobre ellos ejerce su actividad empresarial el deudor. En este sentido, el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11ª) de 26 de febrero de 2007, que señaló que eran "todos los bienes que estén destinados al servicio de la actividad profesional o empresarial del concursado". En el mismo sentido, además, se pronuncian el AJM nº 2 de Barcelona, de 15.7.2008; los anteriormente reseñados AJM nº 1 de Alicante, de 7.5.2009 y AJM nº 10 de Madrid de 18.10.2010; y, más recientemente, el AJM nº 1 de Málaga, de 13.11.2012, que declaró que "(...) los bienes cuya afección se piden son bienes inmuebles, siendo la actividad de la concursada precisamente la venta y explotación de estos. A la vista de lo expuesto, los citados bienes se encuentran afectos a la actividad de la concursada, ya que forman parte del patrimonio de esta que es, a su vez, el elemento esencial de su actividad empresarial con el que poder seguir desarrollando su actividad explotadora (...)".

En esta última tesis podemos adscribir también al auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4ª), de 21 de septiembre de 2011, que, aunque versaba sobre la inadmisión a trámite por el Juzgado de lo Mercantil de un concurso voluntario por inexistencia de activo, al estar hipotecadas las fincas del deudor (sociedad que tenía como actividad la promoción inmobiliaria), entendió que debía admitirse a trámite porque los bienes se encontraban afectos a la actividad empresarial y la peticionaria seguía manteniendo esa actividad. Y por ello, la ejecución hipotecaria de esos bienes se encontraba sujeta a las condiciones especiales del artículo 56 de la Ley Concursal que, si bien no excluye la realización a favor del acreedor privilegiado, permite la continuación de la explotación durante un periodo de tiempo con la posibilidad de obtener nuevos activos realizables durante el mismo. Finalmente, y reafirmando el carácter afecto de los bienes en construcción de una promotora declarada en concurso que no hubiera cesado en su actividad principal, véase el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 26 de julio de 2012.

3.- Conclusión

De acuerdo a las consideraciones expuestas y la vigente -y todavía deficiente- redacción del precepto, entendemos que, si la concursada es una entidad cuyo objeto social consiste en la explotación comercial de inmuebles, se encuentra dada de alta en los epígrafes correspondientes del Impuesto sobre Actividades Económicas (833.1 y 833.2 -Promoción Inmobiliaria de Terrenos y Edificaciones, respectivamente-), y no ha cesado en su actividad, los inmuebles hipotecados que sean aptos para su construcción y/o enajenación deberán considerarse como bienes afectos a la actividad empresarial, con independencia de que su clasificación contable sea como existencias.

Por otro lado, la salida de la masa activa por mor de una eventual ejecución hipotecaria que no respete los plazos (por lo demás, no tan amplios) establecidos en el artículo 56 de la Ley Concursal, provocaría un indudable lastre para la continuidad empresarial, sobre todo cuando, como es habitual, la valoración pactada a efectos hipotecarios sea considerablemente mayor que el importe de la deuda del acreedor que, en base a la afección real hipotecaria, ostente el privilegio especial por dichos bienes.


Antonio Caba Tena,
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