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28 de Noviembre de 2017

La crisis de la pieza de calificación concursal: defensores contra supresores

Desde hace varios meses circula por los foros de especialistas en derecho concursal una doctrina que defiende la eliminación de la pieza de Calificación del concurso de acreedores. Hace 2-3 años que en los ámbitos de discusión profesional y académica se empezó a cuestionar esta institución, básica para nuestro actual derecho de la insolvencia. Para el que suscribe estas líneas, firme defensor de la Pieza de Calificación (que no de su regulación positiva), aunque el sistema es sin duda mejorable ofrece más ventajas que inconvenientes.

Gerardo Siguero Muñoz,
abogado


Los partidarios de suprimir la Pieza de Calificación son, mayoritariamente, intelectuales de gran prestigio y conocedores de otros ordenamientos jurídicos. Su conocimiento teórico comparado les lleva a concluir que, visto en conjunto, sería más útil eliminarla de la Ley Concursal.

La tesis contraria, que defiende un servidor, parte de un conocimiento más sensible de la realidad. España, sus deudores e insolvencias, sus jueces y juzgados, sus acreedores.... Los postulados teóricos de la doctrina para abolir la pieza de Calificación son interesantes y muy válidos para otros entornos jurídicos, pero para la realidad española, sencillamente, no funcionarían.

Y es que el principal argumento de esta tesis es que desincentiva el riesgo empresarial porque supone la posibilidad de estigmatizar al empresario por el fracaso empresarial por posibles causas que, en muchas ocasiones, están muy lejanas del fraude, como por ejemplo, por determinados incumplimientos de la contabilidad (que pueden ser de poca importancia en relación a la propia insolvencia). Según éstos, el derecho concursal no debería entrar a juzgar la culpabilidad o no de la situación de insolvencia; habría que apartaír este análisis para una ley propia o, en último término, para las instituciones propias del derecho penal. En resumen, suprimir la Calificación y analizar, únicamente, los supuestos de fraude mediante las instancias, procesos e instituciones que correspondiesen en cada caso.

No puedo estar más en desacuerdo, porque la experiencia sensible en España nos demuestra que la pieza de Calificación no sólo es conveniente, sino muy necesaria. Por los siguientes argumentos, expuestos de forma muy sucinta:

    1º) Incentiva acudir al concurso para empresarios honestos: la calificación otorga un papel preponderante a la AC. Un empresario que haya tardado en solicitar el concurso (los 2 meses de la Ley Concursal se antojan poco realistas) o que no disponga de una contabilidad ideal y perfecta, si ha sido honesto, puede pelear y obtener una Calificación fortuita de su concurso. Sin esperar a la propia pieza de Calificación, gracias a la colaboración y transparencia con el AC. Es un gran incentivo sin duda, pues genera mucha confianza y despeja dudas sobre su insolvencia y la gestión previa a la misma.

    2º) Desprotección del empresario en relación a otras leyes paralelas: la Administración española, en general, tiene un objetivo primario (es la verdad, aunque resulte políticamente incorrecto decirlo): recaudar dinero. La estructura de gastos de nuestras Administración Públicas (vocacionalmente deficitaria e ineficiente) así lo exige. Por tanto, hay múltiples leyes especiales para derivar la responsabilidad por deudas insatisfechas de las personas jurídicas a sus administradores: sin juicio suficiente de responsabilidad, sin procedimientos declarativos y sin las mínimas garantías para enfrentar una situación tan grave y excepcional. Y todo ello, dentro de un sistema jurídico absolutamente inapropiado: primero, porque finalizado el procedimiento administrativo el deudor está obligado a pagar, aunque pretenda acudir a la tutela judicial. Si no puede pagar, tenga razón o no, sufrirá embargos masivos de todo su patrimonio. Por supuesto, empezando por los activos más líquidos, el dinero efectivo. Dentro de muchos años (porque la Justicia administrativa está especialmente atascada) recuperará o no lo embargado si tenía razón y no debía cubrir las deudas derivadas, aunque aquí la Administración también puede tardar meses en devolver lo embargado, porque no puede ser objeto de ejecución forzosa. A todo ello hay que añadir que en caso de duda hay que mantener el acto administrativo, que los jueces de lo contencioso tienen que aplicar las leyes administrativas (no las mercantiles, y están leyes no regulan con tanto rigor las causas y motivos para derivar la responsabilidad por deudas) y que los propios magistrados y jueces no dominan suficientemente esta materia, porque es propia del derecho privado especializado. Por tanto, la Calificación concursal es una baza defensiva MUY IMPORTANTE en estos casos, pues permite que un juez, en un procedimiento especial, con la fuerza de la cosa juzgada (único argumento convincente contra las Administraciones españolas), declare que el administrador NO DEBE responder de las deudas insatisfechas. Incluidas las de derecho público. Deudas, que por cierto, no se ven afectadas por el Acuerdo Extrajudicial de pagos (sean del tipo que sean) y están mayoritariamente privilegiadas en el concurso de acreedores.

    3º) La Calificación concursal es instrumentalmente necesaria para el buen desarrollo del concurso: es un argumento de menos peso, pero también importante. Sin la posibilidad de calificar como culpable el concurso por falta de colaboración del deudor (o de sus administradores), el AC se vería sin capacidad alguna de exigir información y ayuda del deudor. Sin una mínima colaboración del deudor el concurso no puede salir adelante, los informes y decisiones del AC serían incompletos y del todo ineficaces. Todo el sistema se vendría abajo y se incentivaría el fraude: "presenta el concurso, pero preséntalo mal, y durante el mismo, no des información". El empresario deshonesto se vería beneficiado y todo el sistema se pervertiría.

Estos 3 argumentos, resumidos y explicados de forma sencilla, demuestran que acabar con la Calificación concursal sería un error, al menos, en España. Las construcciones teóricas más brillantes deben adaptarse a la realidad social donde quieren implantarse.

La realidad española es diferente. Al empresario honesto o al deudor de "buena fe" hay que protegerlo, si lo merece, o castigarlo para prevenir abusos futuros. Sólo así protegemos el buen funcionamiento del mercado y de la sociedad. Y la Calificación concursal permite todo esto, o al menos, ayuda a conseguirlo, aunque tenga muchos defectos. La Ley Concursal es muy mejorable, pero la doctrina del TS ha despejado muchas de las dudas y ha causalizado (si me permiten ese término, pese a que el TS no lo utilice intencionadamente) la responsabilidad concursal por deudas insatisfechas. La Calificación no sólo es útil, sino muy necesaria. Habría que mejorarla, pero nunca, suprimirla.


Gerardo Siguero Muñoz,
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