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Mercantil

19 de Junio de 2017

La postergación de crédito público en interés de la masa

Pablo José Ferrándiz Avendaño,
miembro de la Asociación Profesional de Administradores Concursales (ASPAC).


Como es sabido, la forma de financiación más habitual entre comerciantes es la que se conceden unos a otros mediante el aplazamiento del pago en sus transacciones, de tal forma que, hasta determinada fecha, deciden que el crédito derivado de la venta de un bien o de la prestación de un servicio no sea exigible. Esta forma de financiación, ampliamente conocida como crédito comercial (frente al crédito financiero, que es aquel que prestan entidades especializadas como bancos y entidades financieras de crédito) representa una de las técnicas de marketing más eficaces para fidelizar a los clientes; y, en definitiva, para facturar más ventas. Que un proveedor permita a sus clientes revender los bienes recibidos o aprovechar los servicios prestados, antes de pagarle, hace que la transacción resulte atractiva. Por consiguiente, el aplazamiento -y al margen quedan los supuestos de abuso de posición dominante en perjuicio del proveedor- será un pacto en beneficio del cliente (deudor comercial); art. 1127 CC. A cambio, el proveedor (acreedor comercial) tendrá que soportar el coste financiero derivado del retraso mediante el aplazamiento de la realización de su derecho de cobro, lo que le obligará a calcular el precio del producto o servicio de que se trate en función de cuánto se dilate el plazo de pago (un mayor plazo determinará que el precio se encarezca y a la inversa un pronto pago se premiará usualmente con un descuento); pero, sobre todo, y puesto que el proveedor permanecerá en una posición económica de iliquidez en lo que a sus cobros se refiere (de ahí que no se admitan plazos superiores a 60 días, salvo que el pago se instrumente en título cambiario, como eficaz fórmula de lucha contra la morosidad), tendrá que obtener, a su vez, crédito ajeno para atender los desfases entre los cobros y los pagos propios del giro empresarial: el crédito comercial de sus proveedores y, por lo general, también, el crédito profesional o financiero. O de lo contrario, de quedarse el acreedor comercial descolgado de la cadena de concesiones crediticias, colapsará por razón del desequilibrio financiero.  

En el marco, precisamente, de los concursos de acreedores, el administrador concursal, por muy hacendoso y solvente que sea, tendrá que lidiar a veces con situaciones irreversibles. En una situación de crisis empresarial, la experiencia demuestra que los proveedores -máxime si son acreedores- restringen el crédito comercial y exigen cobrar por anticipado, cuando los clientes no aceptan de buen grado un cambio en sus condiciones de pago. Y cualquier imposición en este sentido podría resultar perjudicial. Agravándose aún más la situación cuando los bancos cierran la posibilidad de negociar el descuento de efectos comerciales, comportamiento nada infrecuente y que ha motivado algún que otro reproche en aquellos casos en los que existe un contrato en vigor (SAP Barcelona, 15ª, 18/2/2008). Por consiguiente, y aunque la cultura empresarial juega un papel esencial para el éxito o fracaso de las situaciones de insolvencia, puede decirse que los stakeholders barren siempre hacia dentro. Y que ello representa un escollo muy difícil de orillar en los concursos.

Consciente de ello el legislador permite al administrador concursal contar con un último recurso; con una medida de salvamento, ante los supuestos de iliquidez tras la declaración del concurso. Constante el concurso cabe la posibilidad de que los gastos de continuidad de la actividad profesional o empresarial se financien por la vía del artículo 84.3 LC, con la postergación del pago de los créditos que se devenguen con cargo a la masa (esto es, no pagarlos a sus respectivas fechas de vencimiento, como sería exigible); pero siempre que (i) la medida sea «en interés del concurso», (ii) pueda presumirse que existe masa suficiente para cubrir todos los créditos contra la masa; y (iii) el crédito cuyo pago resulte postergado no sea privilegiado (lo es el crédito público).

Hay que recordar, que hasta que recayeron las importantísimas SSTS, 1ª, núm. 310 y núm. 311, 11/6/2015, y núm. 424, 22/7/2015, incidiendo en la prohibición de postergar crédito público con cargo a la masa -ni tan siquiera «bajo criterios de racionalidad jurídica y lógica empresarial»-, algunos Juzgados de lo Mercantil y Audiencias Provinciales (si bien al amparo del régimen anterior a la Ley 38/2011) permitían cierto margen de discrecionalidad en este punto, como remedio excepcional para salvar el concurso. Tras la Ley 38/2011 y sobre todo con aquellas sentencias, a las que han seguido otras tantas, la posibilidad de postergar lícitamente crédito público contra la masa ha devenido ilusoria; si no es contra garantía suficiente, por la vía del art. 65 LGT -siempre que la insolvencia no sea definitiva (STS, 3ª, 13/10/2015)- o por la vía del art. 35 RGRSS.

Pues bien, la reciente STS, 1ª, 6/4/2017, ha venido a decir que los gastos judiciales ocasionados por la asistencia jurídica del deudor en reclamaciones judiciales que han servido eficazmente para incrementar la masa «merecen ser considerados pre-deducibles respecto del pago de los restantes créditos contra la masa», siempre que «se correspondan a servicios estrictamente necesarios (imprescindibles) para la obtención del activo destinado a satisfacer los créditos contra la masa» y «su cuantía sea razonable y proporcionada» y por lo tanto «cuando el importe del crédito no sólo no exceda de lo obtenido..., sino que además sea proporcionado».

Aunque los honorarios del profesional que dirigió la defensa letrada de la sociedad en concurso en esas reclamaciones judiciales (un 11% de la suma ingresada) se abonaron cuando se había devengado cotizaciones a la TGSS con cargo a la masa (por importe de 122.183,25.-€), el hecho de que se atendieran con cargo a las cantidades percibidas y por lo tanto tras haberse ingresado en el concurso el importe de los derechos de crédito reclamados parece ser determinante para que el TS haya validado la posibilidad de detraerlos de la masa, pese a la existencia de crédito público impagado, devengado con anterioridad.

Sin embargo, el que una parte de la ganancia obtenida en un litigio entablado en interés de la masa deba ser destinado a reembolsar los costas y gastos judiciales soportados, cobra sentido cuando es un acreedor quien ejercita las acciones. Tanto es así que la Ley prescribe que le sean reembolsados «con cargo a la cantidad percibida» (art. 36.4 LC), es decir, «con cargo a la masa activa» (art. 55.4-II y 72.1 in fine LC). Pero cuando la propia concursada era quien litigaba, como en el caso comentado, reclamando cuentas a cobrar, la posibilidad de descontar los honorarios de su letrado de las sumas recuperadas es tanto como admitir que la administración concursal financió -rectius, sufragó- tales gastos profesionales con la postergación de crédito público, en la medida en que, habiéndose devengado con anterioridad, siguió impagado.

No se comprende, entonces, cómo gastos que son igualmente imprescindibles para la obtención del líquido necesario para satisfacer créditos contra la masa (señaladamente, la compra de materias primas necesarias para producir y conservar en funcionamiento la actividad empresarial) por idéntica razón no sean pre-deducibles respecto del pago de los restantes créditos contra la masa. El que su pago no pueda esperar a dar un rendimiento económicamente -ningún proveedor aceptará financiar al deudor con un pacto similar al que se pudo alcanzar con aquel letrado (cuotalitis)- no parece razón de peso ante la incuestionable utilidad económica del gasto.

Parece en todo caso que el TS va delimitando poco a poco las excepciones a la regla de postergación de créditos contra la masa del art. 84.3 LC y la cual deviene imprescindible para que ésta pueda cumplir con su finalidad.


Pablo José Ferrándiz Avendaño,
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