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23 de Abril de 2018

La responsabilidad concursal del administrador de hecho

Junto a la figura del administrador societario formalmente designado y que desempeña su cargo con la “transparencia” que otorga el sistema de publicidad registral, coexiste en la realidad del tráfico jurídico la figura del administrador “de hecho”, esto es, aquel que sin haber sido designado formalmente actúa no obstante como tal administrador.

Ignacio Fernández Larrea,
Abogado. Doctor en Derecho


A su vez, hay que diferenciar entre el administrador de hecho "aparente", que es el que se presenta y actúa como tal administrador frente a terceros, y el administrador de hecho "oculto", que actúa sin manifestarse externamente, desarrollando su actuación "en la sombra" [1]. La diferencia conceptual es relevante porque provoca dos tipos de reacciones: en el primer caso, la reacción frente a la administración de hecho persigue dotar de protección al afectado por esa apariencia generada en el tráfico; mientras que en el caso del administrador de hecho oculto, se pretende dotar de efectos y responsabilidad a esa administración efectiva ("Si actúa, responde").

Partiendo de una construcción inicial procedente de la doctrina de la DGRN ‑que centró el concepto en el administrador que seguía actuando "de hecho" pese a la caducidad de su cargo‑ la figura se fue incorporando progresivamente a nuestro ordenamiento legal, si bien es cierto que hasta la reforma operada por la Ley 31/2014 sobre la Ley de Sociedades de Capital, carecíamos de un concepto legal de esta figura [2].

Y es conveniente resaltar que en esa incorporación normativa jugó un papel relevante la Ley Concursal (LC) que ya en su redacción originaria [3] aludía expresamente al administrador de hecho, básicamente a efectos de permitir su inclusión en el perímetro subjetivo de calificación que había de determinar el carácter culpable o fortuito del concurso y las personas afectadas por ello.

Sin duda esta temprana incorporación de la figura por parte de la LC ha dado pie a numerosas resoluciones judiciales en el ámbito concursal en torno al concepto de administrador de hecho, que es perfectamente extrapolable al ámbito societario, pues el hecho de que la responsabilidad concursal y la societaria presenten circunstancias netamente diferenciadoras, no implica en absoluto que la figura del administrador de hecho no sea común en ambos ámbitos: no existe un específico concepto "concursal" del administrador de hecho.

Partiendo, por tanto, del concepto "societario" que antes veíamos [4], la responsabilidad concursal del administrador de hecho presenta no obstante toda una serie de matices propios y cuestiones relevantes que, obviamente, desbordan al alcance de este trabajo pero entre las que merecen aquí destacarse las tres siguientes, siquiera como ejemplos puntuales de la trascendencia de la cuestión: la posibilidad de que la entidad financiera partícipe en un proceso de refinanciación preconcursal sea considerada en el ulterior concurso como un administrador de hecho; la atribución de la administración de hecho de sus filiales a la sociedad matriz de un grupo; y, finalmente, la posibilidad de atribución al administrador de hecho del conjunto de causas de culpabilidad concursal.

Por lo que respecta a la primera de ellas ‑y aun reconociendo la existencia de una mayoría doctrinal contraria la conceptuación de la entidad refinanciadora como administradora de hecho de la sociedad refinanciada‑ entiendo que es perfectamente posible que esa entidad financiera, a través de la configuración o ejecución de los covenants [5] que acompañan a los acuerdos de refinanciación, incurra en prácticas que la lleven a tal consideración. En efecto, el grado de injerencia en la propia gestión societaria que el acuerdo de refinanciación conlleve por parte de la entidad refinanciadora, puede llevar a desplazar en su favor las facultades decisorias que corresponden a los administradores sociales, incurriendo por tanto aquélla en una administración de hecho que en un posterior concurso la sitúe dentro del perímetro subjetivo de la calificación. Buena prueba de que tal hipótesis es real, lo constituye el hecho de que el legislador se viera obligado en 2015 a reformar la LC para introducir una presunción tendente a no considerar en principio como administradores de hecho a los acreedores refinanciadores.

En cuanto a la posibilidad de atribuir la administración de hecho de sus filiales a su sociedad matriz, no resulta inusual en sede concursal que afloren operaciones vinculadas en las que la matriz haya ocasionado perjuicio a la filial concursada, y en orden a la imputación de responsabilidad la vía oportuna es la consideración de aquélla como administradora de hecho, habida cuenta que la mecánica del levantamiento del velo no resulta óptima en sede concursal donde ‑salvo supuestos patológicos asociados a refinanciaciones frustradas‑ los socios van a situarse extra muros de la calificación. Sentada, pues, la posibilidad de que la matriz sea considerada administradora de hecho (caso BOLIDEN) se plantea el interrogante de si tal atribución debe referirse a esa sociedad matriz o a los administradores de ésta. La respuesta no puede ser unívoca puesto que habrá que analizar las circunstancias concurrentes en cada caso en orden a la atribución de responsabilidad: si los administradores de la matriz han actuado en todo momento en su condición de tales y conforme a los procedimientos y normas societarios, la responsabilidad asociada a la administración de hecho habrá de atribuirse a la sociedad; si, por el contrario, aquellos administradores actuaron sobre la filial por iniciativa propia y rebasando los límites legales o incluso estatutarios, a ellos les será imputable la responsabilidad, no pudiendo descartarse supuestos de solidaridad, no sólo aplicable a matriz y sus administradores, sino también a los administradores de la filial concursada.

Finalmente, y en orden a la posibilidad de atribución al administrador de hecho del conjunto de causas de culpabilidad concursal, se plantea si cabe sancionarle en sede de calificación incluso por aquellas causas derivadas de actuaciones que, por expreso refrendo legal, están reservadas a los administradores de derecho. Como ejemplo paradigmático ‑pero no único‑ nos encontramos con el retraso culpable en la solicitud de concurso: estando la facultad/obligación de solicitar el concurso expresamente reservada por Ley al "órgano de administración" (art. 3 LC) ¿tiene sentido atribuirle al administrador de hecho responsabilidad por el retraso en la misma ex art. 164,1, 1º LC?. Algunas resoluciones judiciales así lo sostienen [6], pero en mi opinión ello sólo debería ser predicable en el supuesto -patológico‑ en el que, durante el período temporal en que debió solicitarse el concurso, la sociedad afectada careciera por alguna circunstancia de administración de derecho.



[1] De ahí la expresión Shadow director , con que se le conoce en la terminología jurídica anglosajona (Section 251 de la Company Act de 2006 y 251 Insolvency Act 1986)

[2] Actualmente, el art. 236,3 LSC señala que "...tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad"

[3] Las sucesivas reformas operadas sobre la LC han ampliado posteriormente las menciones en la misma al administrador de hecho

[4] El del citado art. 236,3 LSC

[5] Básicamente, los covenants vienen a conformar un conjunto de obligaciones de hacer o de abstención determinadas por la entidad o entidades financieras a que se somete la sociedad refinanciada, junto con un intenso deber de información o "reporte" hacía aquellas que incluso en ocasiones se supervisa a través de un comité estable de seguimiento (el llamado Steering Committee)

[6] SJM2 Bilbao 6 de mayo de 2013; o SAP La Coruña 7 de febrero de 2013


Ignacio Fernández Larrea,
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