La resurrección del reconvenio de acreedores ante la pandemia del Covid-19

No obstante, con el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, el Gobierno ha resucitado una figura que evitaba la liquidación y que sólo existió en España de forma transitoria: el reconvenio de acreedores. Y, aunque vuelve otra vez como medida transitoria para paliar los efectos económicos perversos del coronavirus, si se generaliza el uso del reconvenio el legislador concursal español tal vez se dé cuenta de que merece la pena que sean los propios acreedores quienes decidan si quieren dar una segunda oportunidad a la empresa, como ya insistimos en el pasado.

¿Qué es un reconvenio?

Un reconvenio de acreedores es la modificación de un convenio concursal que ha sido previamente aprobado por el Juzgado de lo Mercantil que conoce del concurso de acreedores de la concursada en los términos previstos en los artículos 127 y siguientes de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

¿Qué ocurre, con carácter general, si una empresa no puede cumplir el convenio concursal aprobado judicialmente?

El artículo 142 de la Ley Concursal, en su apartado 2, establece que el deudor concursado deberá pedir la liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél. Esto es, con carácter general, el ordenamiento concursal español no da una segunda oportunidad a las concursadas y el juez tendrá que dictar auto abriendo la fase de liquidación.

¿Cuál es el origen y finalidad del reconvenio de acreedores en España?

El Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, creó en su “Disposición transitoria tercera” relativa a “Régimen de los convenios concursales”, la figura del reconvenio o modificación del convenio concursal. Se pretendía, esencialmente, permitir la supervivencia de empresas que se encontraban cumpliendo su convenio de acreedores con dificultades —evitando, de este modo, su automática liquidación de conformidad con lo previsto en el artículo 142 de la Ley Concursal—. Entre ellas, la de Martinsa Fadesa, que iba a ser incapaz de cumplir con las obligaciones previstas en su convenio de acreedores.

En aquel entonces, recordemos, se había aprobado la modificación del artículo 124 de la Ley Concursal y se había permitido superar los tradicionales límites que, salvo excepciones, operaban para las quitas y esperas de los convenios concursales: (i) un 50% como límite de quita y (ii) 5 años de espera.

Tras la reforma de la Ley Concursal que operó en 2014, sin embargo, se permitían convenios mucho más flexibles con quitas sin límite y esperas de hasta 10 años. Y, para no perjudicar a los deudores que habían tenido que aprobar convenios sujetos a los límites previos de quita y espera, se concedió una segunda oportunidad de modo que:

• Si querían aprobar un reconvenio con menos de un 50% de quita y 5 años de espera, las concursadas tendrían que obtener los votos favorables de un 60% del pasivo computable a efectos de voto del convenio (en lugar del 50% exigible al primer convenio de conformidad con lo previsto en el artículo 124.1. a) de la Ley Concursal).
• Si con el reconvenio se pretendía superar esos límites tradicionales de quita y espera, las concursadas tendrían que obtener los votos favorables de un 75% del pasivo computable a efectos de voto del convenio (en lugar del 65% exigible al primer convenio de conformidad con lo previsto en el artículo 124.1. a) de la Ley Concursal).

Eso sí, el Real Decreto-ley, velando no solo por esa segunda oportunidad y la pervivencia de la concursada, sino también por la autonomía de la voluntad de los acreedores, exigía una mayoría “reforzada”, superior a la habitual, para que el Juez del Concurso pudiera aprobar la modificación del convenio y extender, por tanto, los efectos de tal modificación a los acreedores disidentes.

Aunque fueron tramitados varios reconvenios, la exigencia de esa mayoría “reforzada” y la complejidad de las negociaciones con los acreedores dificultaron su aprobación, como ocurrió en el caso de Martinsa Fadesa.

Desde CARLES CUESTA Abogados presentamos el primer reconvenio de acreedores de la historia de España en octubre de 2014: el de la mercantil Barnatrans (autos de concurso de acreedores 258/2010 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Barcelona), que fue aprobado con una mayoría del 85,28% por Sentencia de 14 de diciembre de 2015 (Magistrado D. Florencio Molina López) pese a la oposición de uno de los acreedores de la concursada. La modificación del convenio supuso que la quita del primer reconvenio, del 50%, se aumentase hasta un 90%. Habitat también aprobó un reconvenio concursal en términos muy similares al de la mercantil Barnatrans.

Sin embargo, el régimen del reconvenio se previó como algo transitorio, por dos años, por lo que lamentablemente desapareció sin ser casi utilizado.

¿Cuál es el régimen de la actual modificación del convenio concursal o reconvenio ante el Covid-19?

El Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 recupera en España la figura del reconvenio en su artículo 8.

La solicitud habrá de ser presentada por el deudor (frente al reconvenio de 2014, en cuyo caso se permitía que acreedores con el 30% de la deuda también presentasen una propuesta de modificación) junto con una lista de los créditos concursales que aún no se han pagado, los importes que han surgido tras la aprobación del convenio y que tampoco se han pagado, un plan de viabilidad y un plan de pagos actualizados a la nueva realidad post-coronavirus.

La modificación del convenio se tramitará por escrito sin importar el número de acreedores (por tanto, sin ser necesario que el número de acreedores exceda de 300 según prevé con carácter general el artículo 111.2, párrafo 2º, de la Ley Concursal).

En cuanto a la mayoría necesaria para su aprobación, el nuevo reconvenio también difiere del de 2014, pues no depende del contenido de la modificación, si no del contenido del convenio original:

• Si el convenio original preveía menos de un 50% de quita y 5 años de espera, la aprobación del reconvenio —insistimos, con independencia de que supere o no estos límites— necesitará una mayoría del 50% de conformidad con lo previsto en el artículo 124.1. a) de la Ley Concursal.
• Si el convenio original superaba un 50% de quita y 5 años de espera, la aprobación del reconvenio necesitará una mayoría del 65%. La misma que era exigible al primer convenio de conformidad con lo previsto en el artículo 124.1. a) de la Ley Concursal.

Eso sí, la modificación del convenio no afectará a los créditos que se hayan devengado durante el cumplimiento del convenio, ni a los privilegiados a los que les aplicase el contenido el convenio (salvo, claro está, que se adhieran de forma expresa).

De nuevo, se prevé el régimen como meramente transitorio, para el año siguiente a la declaración del estado de alarma.

Propuesta de reforma concursal: la modificación del convenio concursal o reconvenio debería mantenerse incluso cuando cesen los efectos de la pandemia del Covid-19.

El reconvenio o modificación del convenio concursal permite que sean en último término los acreedores, y no el legislador, quienes valoren si maximizarán sus derechos de cobro vía liquidación (en cuyo caso no apoyarán el reconvenio) o vía apoyo a la continuidad de la actividad empresarial de la concursada y renegociación de la deuda (que se plasmará en la modificación del convenio de acreedores inicial). 

Como es lógico, tiene mucho más sentido que sean los propios acreedores quienes decidan si prefieren dar esa segunda oportunidad a la empresa para que sobreviva y poder cobrar justo por haber apoyado la continuidad empresarial, aunque cobren menos importe y/o en un plazo mayor.

Consecuentemente, el reconvenio de acreedores no debería ser un recurso legal que aparezca y desaparezca según vaivenes económicos (como la actual pandemia causada por el Covid-19), si no que debería formar parte, permanentemente, de las herramientas concursales al alcance de deudores concursados y de sus acreedores.