El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) de 28 de junio de 2010 resuelve el recurso de apelación interpuesto contra el auto del juzgado de lo mercantil de 5 de mayo de 2009 que desestimó la solicitud de concurso necesario tras la oposición del deudor, al considerar que el solicitante no había acreditado la realidad de los <> que fundamentaban su pretensión (deudor que, inmediatamente, se acogió al mecanismo de la comunicación preconcursal –art. 5.3 LC- y que, posteriormente, fue declarado en concurso voluntario). La desestimación de la solicitud de concurso necesario, además, había acarreado para el acreedor instante la condena en costas, al interpretarse que la regla general sería la condena en costas al solicitante de concurso cuya pretensión ha fracasado y, sólo excepcionalmente, la existencia de dudas de hecho o de derecho impediría esa condena. El referido Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de junio de 2010 aclara diversos aspectos procesales previos, relativos al alcance del recurso de apelación planteado y, fundamentalmente, aborda dos interesantes cuestiones: la valoración de la insolvencia por hechos posteriores a la solicitud de concurso necesario y el cauce procesal que debe seguirse en el supuesto de que el recurso de apelación se estime -y, por tanto, se considere que debió declararse el concurso necesario instado- cuando, con posterioridad, ya se ha producido la declaración en concurso voluntario de la entidad.
Con carácter previo al análisis de las cuestiones principales que se plantean, la Audiencia Provincial de Madrid precisa que el recurso debe sustentarse en la mera disconformidad con el auto dictado en primera instancia, sin que quepa entender que éste incurre en incongruencia o insuficiente motivación. Las diferentes interpretaciones que pueden acogerse en la aplicación de la Ley Concursal entiende que bastan para justificar el recurso, que no impide la alegación de nuevos hechos -en tiempo y forma- y que se circunscribe a los aspectos planteados.
Al margen de estas cuestiones procesales, en primer lugar, el auto realiza interesantes consideraciones respecto a la valoración de la insolvencia por hechos posteriores a la solicitud de concurso necesario. La resolución entiende que el acreedor instante del concurso necesario cumplió con la carga que le correspondía, es decir, acreditar la concurrencia del hecho externo en que fundamentaba su pretensión. Y considera, en lo que discrepa con el auto apelado, que <<incumbía a la entidad deudora, en tanto que oponente a la que le correspondía desvirtuar la apariencia de insolvencia que se deducía de tales hechos, demostrar que no se daba en realidad la manifestación externa que había sido alegada en al solicitud de concurso o que, a pesar de todo, ella gozaba de solvencia>>. Pero es que, además, en el supuesto concurrió la circunstancia de que antes de que el juez se tuviera que pronunciar sobre la procedencia de la declaración de concurso, se había producido una cierta evolución de la situación con respecto a la existente en el momento de la solicitud. La Ley Concursal no precisa si el estado de insolvencia en los casos de oposición del deudor debe ser apreciado al momento en que se solicitó el concurso o si, por el contrario, cabría admitir que se tomase en cuenta el actual, en el que podría haberse superado la insolvencia. El auto sostiene que <<debe admitirse como solución más lógica, a tenor de la excepción que prevé el artículo 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 18.2 de la Ley Concursal, que si el deudor acredita que no concurren ya los hechos reveladores de la insolvencia o que ésta ha sido superada debería rechazarse la procedencia de la declaración de concurso, aunque debe valorarse su existencia pretérita para no condenar en costas al acreedor que accionó al amparo de un hecho externo revelador de insolvencia>>. La resolución incide en que lo que puede resultar relevante para estimar la oposición a una solicitud de concurso necesario es la remoción completa del hecho de insolvencia o la superación de este estado. Pero, si al tiempo de celebrarse la vista, no se había removido completamente la concurrencia del hecho revelador de la insolvencia que fue invocado en la solicitud de concurso, no puede sostenerse la oposición. Y, en particular, no hay remoción completa del hecho de insolvencia por acuerdos, no cerrados, de refinanciación relativos a deudas ya vencidas, sino, simplemente, en proceso de negociación, ya que subsiste la exigibilidad de las deudas. Cuando el legislador ha querido contemplar una excepción ante la procedencia del concurso ha establecido el mecanismo legal para ello, como ha hecho al permitir al deudor, que así lo comunique al juzgado, disponer de un plazo adicional para negociar formalmente con sus acreedores la obtención de un convenio anticipado, sin que mientras tanto puedan ser tramitadas solicitudes de concurso necesario (arts. 5.3 y 15.3 LC). Sin embargo, <<la simple expectativa de obtener la refinanciación de deudas ya vencidas y exigibles, merced a la existencia de meras negociaciones, más o menos avanzadas (…) no perjudicaba la exigibilidad de las deudas>>, de manera que no podía considerarse suficiente para estimar la oposición a la solicitud de concurso necesario.
Al reconocerse que la oposición no debió admitirse y, por tanto, debiera haberse declarado el concurso necesario, se plantea, en segundo lugar, cómo actuar procesalmente, al encontrarse el deudor, actualmente, en concurso voluntario. Y sostiene que <<no procede una nueva declaración de concurso necesario para seguir un proceso al margen del ya existente, sino la adaptación de éste, que ha de resultar absorbido por aquél, a las consecuencias del éxito obtenido, merced a la presente apelación, por la solicitud de concurso necesario que era prioritaria en el tiempo>> (art. 22.1 LC). En consecuencia, el juzgado de lo mercantil deberá adoptar las medidas precisas para que se aproveche el cauce procesal del concurso ya existente, realizando los trámites oportunos para su prosecución, aunque con las modificaciones inherentes a su consideración como concurso necesario, manteniendo en todo lo posible las actuaciones que hayan sido realizadas, al amparo del principio de conservación de actos procesales (STS 22 de abril de 2010), que debe prevalecer en aras a las reglas de economía procesal y de preferencia por las soluciones que puedan suponer un efecto útil para el proceso. Y, en consonancia con ese fallo, las costas ocasionadas en la primera instancia del incidente de oposición se considerarán crédito contra la masa respecto del concurso de aquélla.
