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Mercantil

5 de Mayo de 2008

Los consejeros independientes como detectores de la crisis empresarial y catalizadores de los concursos de las sociedades de capital insolventes

Los administradores de las sociedades de capital españolas han tomado definitivamente conciencia, a lo largo de las dos últimas décadas, de que desempeñan una actividad arriesgada. Tal toma de conciencia ha sido forzada, sin duda, por las miles de sentencias que en ese periodo de tiempo han dictado los tribunales españoles condenando a los administradores a responder de las deudas de las sociedades capitalistas por ellos administradas.

Daniel Rodríguez Ruiz de Villa,
Abogado, Doctor en Derecho y Académico corr. de la Academia Asturiana de Jurisprudencia


Consecuentemente hoy ya es lugar común que la inmensa mayoría de los administradores, al tomar posesión de sus cargos, tengan conciencia de que pueden responder, entre las más significativas, como consecuencia de la aplicación de las siguientes disposiciones legales:

     a) artículo 134 LSA , responsabilidad social;

     b) artículo 135 LSA, responsabilidad individual;

     c) artículos 262.5 LSA y 105.5 LSRL, responsabilidad por no promoción de la disolución forzosa (en la mayoría de los casos por pérdidas patrimoniales agravadas) o no solicitud de concurso (en este caso de sociedades insolventes);

     d) artículo 172.2.3 LC, responsabilidad concursal por daños y perjuicios;

     e) artículo 172.3 LC, responsabilidad punitiva concursal;

     f) artículo 43 LGT, responsabilidades subsidiarias tributarias;

     g) artículo 13.2 de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental, responsabilidad subsidiaria medioambiental.

En la actualidad, como consecuencia de la crisis, primero financiera y luego inmobiliaria, que se desató en Estados Unidos, a partir del mes de agosto de 2007, y que desde principios de 2008 se viene haciendo notar en España, de las anteriores modalidades de responsabilidad que acabo de enunciar las de mayor interés práctico son las que vienen vinculadas a la insolvencia de las sociedades de capital. Buena muestra de ello es el sustancial incremento de los procedimientos concursales experimentado en España en los últimos meses, primero afectando a las promotoras inmobiliarias, constructoras e intermediarias inmobiliarias y hoy ya extendiéndose a las empresas auxiliares de la construcción.

Centrado así muy sintéticamente el entorno económico y jurídico en el que se mueve en la actualidad la responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital, quiero incidir ahora en la posición especial que frente a tales situaciones mantienen los consejeros independientes.

Los consejeros independientes, fruto del soft law, siguen careciendo de una regulación normativa específica en nuestro ordenamiento jurídico. Así, hoy su tratamiento sigue estando circunscrito al citado soft law y más en concreto a las recomendaciones del Código Unificado de Buen Gobierno de 2006 (CUBG) cuyo destinatario son las sociedades cotizadas[1]; conviene advertir, en todo caso, que pese a nacer con destino preferente hacia las sociedades cotizadas, además de incrementarse progresivamente su participación en las mismas hacia alcanzar el mínimo del tercio de independientes (recomendación 13 CUBG), lentamente van penetrando también en otras pequeñas y medianas empresas, así como en las sociedades familiares, razón por la cual lo que aquí vengo a exponer tiene interés, indudablemente, para las sociedades cotizadas, y cada día más también para mayor número de sociedades no cotizadas o cerradas.

Por lo que aquí me interesa quiero destacar cuatro aspectos de los citados consejeros independientes:

     a) su no condicionamiento por relaciones con la sociedad que administran, sus accionistas significativos o sus directivos (definición 5 CUBG);

     b) su deber de informarse sobre la marcha de la sociedad en cuya administración participan (artículo 127.2 LSA y recomendaciones 23, 24 y 25 CUBG);

     c) su sujeción al mismo régimen de responsabilidad que el resto de los consejeros de las sociedades de capital, circunstancia que deviene a contrario de la ausencia de ninguna previsión específica al respecto en el ordenamiento jurídico español y en sentido directo de la solidaridad proclamada en el artículo 133.3 LSA;

     d) y la necesidad de que en caso de dimisión deben explicar por carta remitida a todos los miembros del Consejo de las razones de la misma, razones que deberán figurar asimismo en el informe anual de gobierno corporativo (recomendación 34 CUBG).

Partiendo de estos cuatro presupuestos los consejeros independientes se han convertido en privilegiados y obligados detectores de las crisis empresariales y catalizadores de la promoción de concursos voluntarios. Todo ello porque su independencia de los intereses de los consejeros ejecutivos y de los consejeros y accionistas dominicales les hace desprenderse de poderosos incentivos que nublan su percepción de la realidad económica de las empresas. Los consejeros ejecutivos están poderosamente incentivados a mantener la empresa con un funcionamiento ordinario porque la misma constituye por lo común su medio de vida, en tanto que los consejeros dominicales gozan del mismo incentivo porque está en juego su patrimonio personal. Por ello, entiendo que tanto los consejeros ejecutivos como los dominicales están incentivados a dilatar el cumplimiento de medidas tan drásticas como son la promoción de la disolución o del concurso voluntario de las sociedades que administran, pues pueden jugar con el riesgo de mantener la empresa en funcionamiento ordinario para tratar de remontar pérdidas, jugando con la posibilidad de que las mismas se agraven, con lo que terminarán incurriendo en responsabilidad, pero también con la de que un cambio de ciclo o una circunstancia coyuntural permita remontar el vuelo y con ello salvar su puesto de trabajo y/o su patrimonio personal. De ahí que sean tales consejeros ejecutivos y dominicales los primeros interesados en renegociar extraconcursalmente deudas con los acreedores, buscar instrumentos de financiación adicionales o promover la adopción de medidas alternativas a las rigurosas de disolución o concurso, que muchas veces, es cierto, no harán otra cosa que maquillar o dilatar, cuando no agravar, el problema económico que sufre la sociedad.

Por el contrario, los consejeros independientes gozan de incentivos para acelerar las promociones de disolución o concurso voluntario, pues:

     a) las retribuciones que perciban de la sociedad que administran no han de ser tan relevantes como para servirles de medio de vida (recomendación 37 CUBG);

     b) su patrimonio personal no depende del mantenimiento de la actividad ordinaria de la sociedad sino, antes el contrario, de evitar incurrir en responsabilidad y tener que responder, por ello, de las deudas sociales con su propio patrimonio;

     c) el mantenimiento de su capital reputacional frente a los accionistas minoritarios estará vinculado en gran medida a que hayan sabido detectar y actuar ante situaciones tan relevantes en la vida de una sociedad y en la tutela de las inversiones de los accionistas minoritarios como son las pérdidas patrimoniales agravadas o la insolvencia.

La conjunción de esos factores hace que, a mi juicio, los consejeros independientes deben actuar como verdaderos watchdogs, promoviendo disoluciones y concursos voluntarios para evitar incurrir ellos mismos en responsabilidad.

Ya para concluir podría plantearse que los consejeros independientes tienen otra opción de comportamiento ante la negativa de sus compañeros de secundarles en su conducta de promoción de la disolución forzosa o del concurso: cesar en sus cargos antes del cumplimiento de los fatídicos dos meses previstos, por ejemplo, en el artículo 262.5 LSA.

Tal opción debería ir acompañada en primer lugar, a mi juicio, de la denuncia de la situación patrimonial real de la sociedad como consecuencia de la recomendación 34 CUBG. De esta forma, el consejero independiente actuaría como un detector de la crisis, a la manera del canario que antiguamente los mineros empleaban para detectar el mortal grisú. La salida de consejeros independientes serviría de esa forma para alertar a acreedores y accionistas minoritarios acerca de la verdadera situación de la sociedad.

Ahora bien, considero que esta opción que acabo de plantear no deja de entrañar riesgos patrimoniales para los consejeros independientes, pues su deber legal de diligente administración (artículo 127.1 LSA) y la recomendación de dedicación al desempeño eficaz de sus funciones (recomendación 26 CUBG), me llevan a considerar que puede ser factible la exigencia de responsabilidad por daños y perjuicios por ese abandono de sus funciones sin llevar a sus últimas consecuencias sus deberes legales de promoción de disolución o concurso. En este caso, abandonar el barco puede no ser sinónimo de salvarse del naufragio.


Daniel Rodríguez Ruiz de Villa,
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