Una de las muchas virtudes que aporta al Derecho Concursal español, la Propuesta de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal, redactada por la Ponencia especial de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, de 6 de marzo de 2017, es la consagración del principio de universalidad (art. 251). Dicho principio implica que todos los créditos contra el deudor, ordinarios o no, a la fecha de la declaración de concurso, cualquiera que sea la nacionalidad y el domicilio del acreedor, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva, estén o no reconocidos en el procedimiento, salvo que tengan la consideración de créditos contra la masa.
Esto es así porque la Ley Concursal española del 2003 responde al principio de concursalidad, que se identifica con el de universalidad, determinando que los acreedores, con carácter general, para poder acceder al concurso deben insinuar sus créditos, es decir, comunicar, y ver reconocidos sus créditos, porque, declarado el concurso, todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, cualquiera que sea su nacionalidad y domicilio, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin más excepciones que las establecidas en las leyes (art. 49 LC). La virtud del artículo 251 de la Propuesta de 6 de marzo de 2017 es que aclara que el efecto de resultar integrado dentro de la masa pasiva concurre, estén o no reconocidos en el procedimiento.
Ergo el auto de declaración del deudor en situación concursal, determina, formal y materialmente, el punto de partida para la configuración de la masa pasiva. En su consecuencia, todos los créditos, con independencia de su condición, quedan, de derecho, integrados en la masa pasiva.
Se puede considerar, profundizando en este postulado inicial, que existe una obligación legal de insinuar (artículo 85 LC), de comunicar el crédito indicando en qué cuantía y con qué clasificación pretende el acreedor que su derecho aparezca en la lista de acreedores, constituyendo la masa pasiva. En todo caso, en la Ley Concursal, además de dicha comunicación, se habla de una segunda fase de reconocimiento y clasificación del crédito (artículo 86 LC), verificada por la administración concursal en el informe provisional (artículo 75 LC) cuya lista de acreedores debe ser elaborada en los términos previstos en el artículo 94 de la señalada Ley.
Ergo, constitutivamente, inquisitivamente, y, sin duda alguna, complementariamente al camino de insinuación del crédito, corresponderá a la administración concursal configurar la masa pasiva, determinar su realidad y decidir la inclusión o exclusión en la lista de acreedores de los créditos puestos de manifiesto. Es decir, en el sistema español, la administración concursal asume la obligación legal de configurar la masa pasiva real, regulándose, de forma concreta, determinados supuestos de obligatorio reconocimiento para determinados créditos que, con el soporte correspondiente, llegan a su juicio (artículo 86 LC), por cualquier medio, y, especialmente, por los registros públicos, o, en los concursos de sociedades, por la evidencia de la contabilidad social.
Sin embargo, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión, muy reciente, de enfrentarse a la cuestión de los créditos no concurrentes, en Sentencia número 655/2016 de fecha 4 de noviembre, recaída en el Recurso de Casación 707/2014. El alto Tribunal dice que "el interés del acreedor persiste porque el crédito no se ha extinguido, y el acreedor en cuestión podría reclamar el pago de su crédito con posterioridad a la conclusión del concurso, tanto en el caso de liquidación (art 178 de la Ley Concursal) como en el caso de convenio, tras el cumplimiento del mismo, pues el titular de un crédito anterior al concurso que no haya sido reconocido en el mismo, puede reclamar el pago de su crédito tras el cumplimiento del convenio, con las quitas establecidas en el convenio…" Aunque no se entiende muy bien, y la Sentencia no aporta cita normativa concreta, no entendemos que se diga, por un lado, que un crédito no concurrente mantiene su existencia fuera del concurso, que no se ve extinguido por no haber sido reconocido en su seno, y, por otro lado, se diga que ese mismo crédito, no concurrente, es afectado por el concurso en el efecto novatorio del convenio, únicamente con la finalidad de no configurarlo como de mejor condición. Dice el Tribunal Supremo que un crédito que no aparezca reconocido en la lista de acreedores no puede ser reclamado durante la fase de cumplimiento del Convenio, pero considera que el crédito permanece vivo y puede ser reclamado, pero afectado por las quitas y esperas establecida en el Convenio. Así, el Tribunal Supremo califica a estos créditos como concursales no concurrentes puesto que no serán satisfechos en el concurso, ni sus titulares pueden tener en el concurso la intervención que la Ley Concursal atribuye a los titulares de créditos concursales reconocidos.
Esta Sentencia nos suscita varias preguntas: (i) ha creado el Alto tribunal una nueva categoría de créditos no contemplada en la Ley, denominada créditos concursales no concurrentes?; (ii) qué pasa con el principio de universalidad?; (iii) qué grado de seguridad jurídica y económico-financiera aporta un proceso complejo y plural como el concursal, si no tiene efecto extintivo sobre las obligaciones que no accedan a dicho proceso, por los múltiples cauces legales establecidos al efecto?.
La cuestión es compleja, pero espero que con estos apuntes básicos pueda excitar el debate sobre una Sentencia del Tribunal Supremo que puede resultar errónea, en su fallo y en su fundamento.
