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28 de Diciembre de 2016

Los privilegios procesales de las Administraciones Públicas en el concurso de acreedores

Pese a la igualdad de tratamiento propugnada en la Exposición de Motivos de la Ley Concursal (LC) y la reducción drástica de privilegios y preferencias oponibles al concurso, cabría pensar en un principio que tales palabras están vacías de contenido en lo que a las Administraciones Públicas y los procedimientos de ejecución administrativos se refiere, a la vista, sobre todo, de la reforma introducida en su día por la Ley 38/2011.

Fernando Martínez Sanz,
Catedrático de derecho mercantil. Abogado. Administrador concursal
Miembro de ASPAC, la Asociación Profesional de Administradores Concursales de España

María Bartle Agustín,
Abogada


En artículo 55 LC fue buena prueba de ello. Estando un procedimiento de ejecución pendiente en el momento de declararse el concurso, fuera judicial o administrativo, no fueron pocas las resoluciones judiciales que, no sólo suspendían el procedimiento sino también, pese a no indicarse nada al respecto en el mencionado artículo, levantaban los embargos que en virtud de los mismos pudieran haberse trabado. Sin duda, ésta debía ser la consecuencia lógica de la suspensión aunque, como hemos dicho, no aparecía recogido en la anterior redacción del artículo 55 LC. Lógicamente tales resoluciones afectaban sobre todo a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) y a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS). Quizás por ello en la reforma introducida por la Ley 38/2011 se dejaba ya perfectamente establecido y sin ningún género de dudas que, suspendidas las ejecuciones, podrían levantarse y cancelarse los embargos excepto, eso sí, los de carácter administrativo.

Otro privilegio, más allá de los relativos a la calificación, con el que contaban, y cuentan, los créditos tributarios y de la Seguridad Social, fue el introducido por la mencionada Ley 38/2011 en el artículo 84, apartado tercero de la LC. Estos créditos contra la masa nunca podrán verse postergados y tolerar el pago de un crédito con vencimiento posterior al suyo. Además, se incluyó en el apartado cuarto la posibilidad de iniciar ejecuciones judiciales o administrativas para su cobro.

Parece que los procedimientos administrativos de ejecución cuentan con una serie de prerrogativas que, de uno u otro modo, los "blindan" frente a los efectos del concurso. Quizá por ello, la AEAT y la TGSS han venido utilizando los procedimientos administrativos propios para el cobro de sus créditos, sobre todo de los créditos contra la masa. O al menos, lo han intentado.

Así, por ejemplo, la AEAT puso en marcha las compensaciones de oficio de créditos tributarios. Teniendo la concursada derechos de crédito pendientes de devolución y existiendo créditos contra la masa a favor de la AEAT, ésta dictaba el correspondiente acuerdo compensatorio, independientemente de si existían o no créditos contra la masa de vencimiento anterior a los suyos y que, por consiguiente, debieran ser abonados con carácter previo. Y ello no sólo contravenía la Ley Concursal, incumpliendo la prohibición de compensar créditos que establece el artículo 58 LC o el orden de pago de créditos contra la masa del artículo 84.3, sino su propia ley de cabecera, la Ley General Tributaria, que en su artículo 77, y sin ambages, somete los créditos tributarios a la Ley Concursal.

Es una cuestión pacífica a estas alturas que no sólo resultan no ajustadas a Derecho estas compensaciones de oficio si no respetan los límites del artículo 58 LC, por contravenir las normas concursales relativas a los pagos, sino además, que la competencia para examinar la corrección de las mismas le corresponde sin ningún género de dudas al juez del concurso. Así lo determinó, entre otras, la ya lejana Sentencia del Tribunal Conflictos de jurisdicción, de fecha 25 de junio de 2007 fundamentándolo en el principio de universalidad que establece la Ley concursal y en razones de economía procesal y de eficacia respecto del proceso universal abierto, debiendo concluir en una limitación a la prerrogativa de autotutela de las Administraciones Públicas.

Otro intento de cobro de créditos contra la masa ha venido de la mano de los procedimientos de ejecución instados por las administraciones públicas en vía administrativa. Quizás el tenor literal del artículo 84.4 LC ha tenido algo que ver al indicar que pueden iniciarse ejecuciones administrativas para hacer efectivo el pago de los créditos contra la masa una vez se apruebe el convenio de acreedores, se aperture la fase de liquidación o transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se hayan dado ninguno de los dos casos anteriores.

A la vista del citado artículo, se empezaron a suceder sin más los procedimientos de apremio y las diligencias de embargo en cuentas bancarias, entre otras actuaciones. Sin embargo, olvidaron lo que decía el mismo precepto legal en el apartado anterior respecto de que los créditos contra la masa debían pagarse en el orden de sus vencimientos.

Efectivamente, la Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 24 de octubre de 2012, con cita de las de 10 de octubre de 2005 ó 20 de diciembre de 2006, si bien permitía estas ejecuciones singulares establecía la competencia exclusiva del juez del concurso para resolver cualquier conflicto relativo al pago de créditos contra la masa. Pueden verse argumentos al respecto, entre otras, en las Sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao de 24 de abril de 2013 o de 5 de diciembre de 2013.

Lógicamente, el juez del concurso no va a poder entrar a valorar si los procedimientos de apremio son o no ajustados a Derecho desde el punto de vista administrativo pero lo que sí puede hacer, por ser de su exclusiva competencia, es fiscalizar el orden de prelación de pagos de los créditos contra la masa. Por consiguiente, ante un embargo administrativo, si no hay liquidez suficiente para el pago de créditos contra la masa de vencimiento anterior al que motivó la diligencia de embargo, por la vía del artículo 192 LC, por así disponerlo el artículo 84.4 del citado cuerpo legal, habrá que interponer demanda incidental para que se declare no ajustado a Derecho el embargo practicado por contravenir la Ley Concursal y se ordene la devolución de la cuantía indebidamente retenida.

Y es que por más que tengan reconocida esa posibilidad de ejecución para el cobro de los créditos contra la masa en la propia Ley Concursal, interpretado en consonancia con el resto de preceptos, una vez se aperture la fase de liquidación debe considerarse existente una única ejecución universal de los activos de la concursada para que puedan de este modo cumplirse las preferencias legalmente impuestas en la Ley Concursal tanto para los créditos contra la masa como los concursales. De lo contrario, las Administraciones Públicas emplearán sus esfuerzos en la obtención de una liquidez que deberán poner a plena disposición del Juez a los efectos de la realización de la masa del concurso y poder controlar así que los pagos se hacen conforme lo prevenido en los artículos 84, 154 y siguientes o 176 bis de la LC.

Es más, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en Sentencia de 12 de diciembre de 2014 llegó a indicar que, pese al contenido del artículo 84.4 LC, en situaciones de concursos con suficiencia de bienes pero falta de liquidez para el pago de determinados créditos contra la masa, no tenía sentido que se pudiera admitir una ejecución separada del patrimonio del deudor concursado a favor de cualquier titular de un crédito contra la masa. Y si no hay bienes suficientes, es cuando ha de acudirse a la comunicación prevista en el artículo 176 bis LC, quedando nuevamente vedada también tal posibilidad porque debería respetarse el orden de pagos establecido en dicho artículo para esos supuestos.

Otro de los supuesto que últimamente se han planteado son la medidas cautelares acordadas por la AEAT en aplicación del artículo 81.8 de la Ley General Tributaria; así, por ejemplo, la retención cautelar de devoluciones tributarias en casos en los que el concursado está siendo investigado en el marco de unas Diligencias Previas que pudieran derivar en un procedimiento penal tras el que pueda la concursada, a su vez, ser condenada como responsable civil. Por más que la LGT admita esa posibilidad, en estos casos lo que se está infringiendo es la competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso que el artículo 8.4 LC establece para la adopción de cualquier medida cautelar dirigida contra el patrimonio del concursado. Ni la medida cautelar adoptada por la AEAT sería válida ni lo sería tampoco la conversión en medida jurisdiccional acordada con posterioridad por el órgano penal. Ya alguna resolución judicial ve en estas maniobras una intención de la AEAT de obtener un mejor trato dentro del concurso y proteger el cobro de un posible crédito futuro (véase por ejemplo el Auto de 23 de febrero de 2016 dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid).

Lo que subyace en todos estos casos, a raíz de las diferentes resoluciones que se han dictado al respecto, es que es necesario un control sobre las ejecuciones administrativas a fin de evitar que el privilegio procesal que supone esta ejecución separada pueda llegar a convertirse en un privilegio sustantivo de preferencia en el cobro con vulneración del principio de igualdad de trato de los acreedores, modificando la naturaleza material del crédito del ejecutante. Y la forma de evitarlo es, sin duda, mediante la interposición de demandas incidentales ante el juez del concurso, a lo que habrá de estar atenta y vigilante la administración concursal.


Fernando Martínez Sanz,
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María Bartle Agustín,
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