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25 de Agosto de 2017

Pensando en los créditos contra la masa…No deberían existir, y si existen, es que hay algo que no funciona…

La intención de este artículo es atreverme a proponer una nueva regulación de créditos contra la masa dentro de la frankestinana legislación sobre la insolvencia en la que discurrimos en nuestro quehacer diario. Y puesto que de referencias a artículos y sus vigencias estamos más que hartos, procuraré no mentar ninguno en todos estos renglones, dejando a su conocimiento dirimir “qué” sugiero añadir, “qué y cuáles” sugiero modificar y “qué y cuáles” sugiero eliminar. Siempre con la advertencia de que quién sugiere, es economista y no abogado.

Xavier Domènech Ortí,
miembro de la Asociación Profesional de Administradores Concursales (ASPAC).


Creo firmemente en la aseveración con la que empiezo mi artículo, y lo he verbalizado en público en innumerables ocasiones. Generar un solo euro de créditos contra la masa, es un indicativo de como yerra en su gestión de un concurso un administrador concursal. Pero... si yo mismo soy incapaz en determinadas ocasiones de evitarlo... ¿No lo hago bien? O... ¿la configuración actual de nuestra legislación concursal es la que no me permite evitarlo?. Veamos: Aceptando que es crédito contra la masa toda aquella deuda devengada tras la declaración, es evidente que en el caso que no se puedan atender y se engrose la deuda global, alargar en el tiempo esta situación empobrece la masa y va en contra de los intereses de los acreedores. Y por tanto, toda modificación vivida de los textos iniciales de la Ley Concursal en este sentido debería de ser bienvenida. Pero la realidad es que todas estas modificaciones han ido trasladando la responsabilidad que se deriva de ellas hacia el administrador concursal, encorsetándolo por una vía en la que el interés del concurso es ignorada. La solución sencilla es protegerse de ello y presentar escritos exquisitos para que no pueda más que agradecerse el conocimiento procesal y esperar a que le llegue el turno al escrito para que se concluya el concurso sin pena ni gloria... y claro, sin que nadie haya podido recuperar ni un céntimo de su deuda, amén de que lamentablemente se han generado mayores deudas a acreedores nuevos.

Pero seamos positivos: imaginemos por un momento que el primer documento que debe aportar un deudor que no ha pedido la liquidación, una vez declarado el concurso, sea una previsión de tesorería a corto plazo (con tres-cuatro meses debe ser suficiente en términos generales). Obviamente, esta previsión de tesorería devolvería al primer vistazo si se generarán o no créditos contra la masa. Y ante esto, la misma previsión de tesorería, que naturalmente vendrá derivada del plan de reestructuración que se pretende negociar vía concurso, deberá asegurar que se trata de una generación de créditos contra la masa derivada de una situación de iliquidez temporal que se superará paralelamente con la reestructuración. Obsérvese que con sólo este documento inicial queda resuelta cualquier controversia en relación a cómo atender los pagos de deuda contra la masa... pues es evidente que si se cumple dicha previsión, no habrá créditos por atender, con lo que es innecesaria cualquier regulación específica de ello... Por tanto el primer documento que solicito en cualquiera de mis concursos es la previsión de tesorería, que es seguida y actualizada.

Pero, ¿qué ocurriría si no se cumple el plan? ¿O si no se revierte la situación de iliquidez en el momento adecuado? La reacción del administrador concursal debe ser inmediata y proceder, en defensa de los intereses de los acreedores, a reconducir la situación hacia una liquidación rápida, con lo que seguiremos sin resolver el problema (la generación descontrolada de créditos contra la masa) pero lo atajaremos rápidamente en el momento que constatemos que lo que ha previsto el deudor ha sido erróneo.

El escenario anterior converge como modelo con la presentación de un concurso que solicita la liquidación del deudor al inicio. El análisis casi pudiera ser el mismo. ¿Qué ocurre cuando continuar la actividad hasta su liquidación genera créditos contra la masa? ¿Es muy diferente a que se generen créditos contra la masa por el hecho de tramitar la liquidación, esté o no solicitada o declarada? La realidad es que no. Ambos casos son económicamente idénticos. Y la pregunta clave es: ¿Qué ocurre si se estima en ese instante si los créditos contra la masa serán superiores al valor de la liquidación? ¿A quién le interesará seguir adelante con el procedimiento? La respuesta es más que evidente: al "primero de la lista". Me refiero, para empezar, al primer acreedor contra la masa o no, que recuperará parte o totalidad de su crédito por el transcurrir del procedimiento de liquidación considerando las restricciones actuales en el orden de pago de los mismos. Y al unísono, a aquel acreedor que considere que la situación de insolvencia que le impide recuperar su crédito, pueda haber sido  generada, por hacerlo sencillo, con dolo o mala fe por parte de alguna de las personas que se pueden relacionar con dicha insolvencia del deudor, o sin ello, por alguna de las consideraciones que la actual legislación prevén como determinante de calificación culpable del concurso Y sigo: ¿qué ocurriría si al "primero de la lista" o al que se considera afectado por un impago injusto, no les interesa el procedimiento concursal de liquidación? ¿Para qué seguir con él? Carece de sentido. Con lo que evidentemente, lo más sensato será concluir el concurso sin más. Y sin más es sin más.

Veamos que todo lo anterior está basado en la exigencia de la utilización en el concurso de una previsión de tesorería. ¿Es suficiente con que la Ley exija ese documento? Para nada. Se requiere, bajo mi consideración, un paso más que se enlaza con el interés de los acreedores: si el concurso prevé generar créditos contra la masa, he anticipado antes que sólo le interesará seguir con el procedimiento a los "primeros de lista" y al que o bien intuya o bien conozca, que la insolvencia es dolosa. ¿Y cómo pueden asegurarse que el proceso no se detenga o diluya? Pues financiándolo. Es inevitable llegar a la anterior conclusión. Y no sería una propuesta novedosa si nos proponemos pensar que puede existir una distinción previa dentro de los créditos contra la masa que dependa de su causa, no de su naturaleza o vencimiento como hasta ahora. Es evidente y no controvertido que hay una serie de gastos contra la masa que se devengan con la declaración del concurso: los gastos de la representación del deudor y los de la administración concursal. Y considerando que ambos gastos son imprescindibles para que se desarrolle adecuadamente el concurso, y que ambos son contra la masa ¿a quién le puede interesar atenderlos si dicha masa es insuficiente? Por un lado, es evidente: al deudor, sus representantes; y a los acreedores que tengan claro interés, la administración concursal, cuyo principal cometido indudable es maximizar la capacidad de recuperación de la deuda.

Si unimos la lógica económica que nos puede ofrecer la previsión de tesorería con las necesidades evidentes de los agentes, se nos puede ocurrir una manera sencilla de resolver el conflicto de lo que ahora conocemos como "concursos sin masa": ante su análisis, se observa que no es suficiente para atender los costes de la administración concursal (de sencillo cálculo a priori pues dispone de todas las variables que el arancel dispone). En ese caso, una conclusión del concurso de acreedores por insuficiencia de masa sería evidente si, y sólo si, no hubiera algún acreedor que considerara que la tarea del administrador concursal le devolviera mayor recuperación de su crédito que el cierre del procedimiento colectivo y posibilidad alternativa futura del procedimiento de reclamación individual, contra la sociedad o el socio, en la misma sede mercantil o en la sede penal. La legislación esperable ante el anterior razonamiento me llevaría a proponer que en los casos de liquidación en los que una estimación del valor de liquidación de la masa no fuera suficiente para soportar los gastos contra la masa que se generan con la declaración del concurso de forma inexcusable como los de la administración concursal, que son evidentes, aunque de la misma manera lo son todos los derivados de la extinción de contratos, con los laborales como más significativos, debiera consultarse de forma inexcusable a ellos si prevén que desarrollar el proceso conseguirá mayor recuperación de la deuda que en el caso de no desarrollarlo. Si ante la previsión de tesorería no es posible cubrir los gastos contra la masa que nacen inexcusablemente por la declaración de concurso, deberá el juzgado consultar directamente a los acreedores interesados (los "primeros de la fila" o a quienes se les rescinde los contratos por la declaración) si entienden que es imprescindible el desarrollo del procedimiento concursal, asumiendo a su cargo de forma directa dichos costes. Obviamente, en caso que se confirme una insolvencia culpable, este "anticipo" de los costes lo soportaría directamente el responsable de dicha culpabilidad, con lo que estaríamos otorgando al concurso la utilidad esencial que de él se espera y de no declararse, los interesados habrían cubierto sus propios costes derivados de su interés, y no como ocurre actualmente, que externalizamos ese coste hacia la administración concursal.

Me acerco al final... por lógica económica, si ningún acreedor está interesado en desarrollar un concurso con masa insuficiente, carece de sentido declararlo. Con lo que es evidente que si la Ley obliga a ello, perjudicará a alguno de los no interesados en declararlo. Sería pues lógico retrasar esa declaración hasta conocer el interés, y tras contrastar la respuesta, y sólo tras ella, podría ser concluido el concurso por insuficiencia de masa. Si alguno de los interesados desea la declaración, ésta debiera ser automáticamente aceptada pues sería bajo su responsabilidad de pago que deberían ser atendidos los gastos de la declaración. Y obviamente, si alguien asume un riesgo mayor para garantizar la recuperación de lo arriesgado, debe ser lógico pensar que la elección del administrador concursal que debe defenderlo sea de su confianza.

Conclusiones:

  • Debería exigirse aportar como documento anexo a la demanda de declaración de concurso, una previsión de tesorería a seis meses, actualizándola mensualmente.
  • Debería exigirse que el Inventario de la demanda ofrezca el valor de liquidación estimado.
  • Debería definirse una categoría de créditos contra la masa que se generan exclusivamente por la declaración de concurso (arancel de la administración concursal, y costes de la extinción de los contratos).
  • En caso de preverse insuficiencia de masa, los acreedores contra la masa deberían garantizar el arancel de la administración concursal si consideran que su actuación les permitirá recuperar mayor valor en caso de desarrollar el proceso que sin desarrollarlo. De la misma manera, debería darse oportunidad a los acreedores concursales para garantizar el arancel de la administración concursal si consideran que su actuación les permitirá recuperar mayor valor en caso de desarrollar el proceso que sin desarrollarlo.
  • Los acreedores que atiendan a los gastos devengados por la declaración del concurso, deberían poder escoger a los profesionales que defiendan sus intereses.

Xavier Domènech Ortí,
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