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26 de Enero de 2017

¿Realmente es importante la regulación legal de la insolvencia?

El análisis estadístico del fenómeno concursal pronto nos pone de manifiesto un dato importante: el escaso uso del concurso de acreedores por parte de nuestras empresas en una comparativa a nivel mundial. Un primer y superficial análisis nos conduce a pensar que éste escaso grado de utilización es debido a una falta de concienciación de nuestras empresas así como a una reducida cultura del fracaso empresarial y su tratamiento y significado.

Unai Olabarrieta de Frutos,
Unai Olabarrieta de Frutos, miembro de la Asociación Profesional de Administradores Concursales (ASPAC)


Posiblemente haya un grado relativo de influencia de estos factores, pero lo cierto, y ya un número de tratadistas empiezan a ponerlo de manifiesto, es que la baja eficiencia y escasa protección del acreedor ordinario en nuestra regulación legal de la insolvencia ha producido que un número importante de insolvencias se hayan desviado a otros mecanismos legales para su solución.

Ahora mismo nos encontramos en una encrucijada importante que nuestro legislador mercantil debe solventar: tenemos pendiente el desarrollo normativo de la administración concursal y en un futuro no muy lejano nos encontraremos con un texto refundido de la ley concursal, esto tras algo más de un año de calma en la regulación concursal tras la marejada de los años 2014 y 2015 y sus reformas. Por eso y llegados a este punto me gustaría poner encima de la mesa los aspectos fundamentales del tratamiento de la insolvencia y recordar a nuestro legislador la importancia que tiene la misma; que nuestra anterior regulación legal tuviera una antigüedad de más de cien años es algo que nos lanza un profundo mensaje que debería hacernos reflexionar. Desgraciadamente estos desarrollos pendientes no parecen una prioridad, lo que nos lleva a plantearnos en qué medida resulta importante la legislación concursal o el tratamiento jurídico de la insolvencia.

Hace tiempo que está fuera de discusión que una legislación prodeudor o una legislación proacreedor inciden de forma directa sobre: los incentivos de los prestamistas a conceder créditos, el acceso a la financiación, e incluso el coste de la misma, así como la necesidad de garantías reales para la consecución de la financiación. En definitiva tiene una relación importante con una mayor productividad empresarial, recordemos que el endeudamiento de las empresas constituye uno de los temas centrales en el desarrollo de la economía financiera.

Oliver Hart, Nobel de economía 2016, nos puso de manifiesto que reforzar los derechos de los acreedores aumenta la disponibilidad de crédito y reduce su coste. Otro reciente estudio entorno a las reformas producidas en la legislación italiana en los años 2005 y 2006 llega a la conclusión de que las disposiciones prodeudor tendentes a incrementar los convenios produjeron un aumento de los tipos de interés, una reducción del crédito bancario concedido a las empresas y una reducción de la inversión, mientras que las destinadas a aumentar los derechos de los acreedores en un eventual procedimiento de liquidación tuvieron el efecto contrario. Es decir, se esperan diferentes resultados de la insolvencia dependiendo del nivel de protección a los acreedores que prevea la legislación de insolvencia, eso que venimos denominando eficiencia exante. El contrato de crédito es uno de los más utilizados y precisa de una garantía adecuada, pese a esta importancia observamos que las instituciones que resuelven la insolvencia se perciben como ineficientes.

El informe Doing Business elaborado anualmente por el Banco Mundial proporciona una medición objetiva de las normas que regulan la actividad empresarial; para determinar la posición competitiva de cada país evalúa once indicadores, uno de los cuales es la resolución de la insolvencia; junto con otros tales como: la tramitación de la apertura de un negocio, la protección de inversionistas minoritarios, los impuestos, la obtención de crédito o el grado de cumplimiento de los contratos. Este simple hecho ya debería darnos idea de la importancia de la regulación y solución de la insolvencia en una economía.

Resulta paradójico observar cómo pese a su importancia el fenómeno de la insolvencia ha suscitado escaso interés en nuestros investigadores económicos, quienes deberían contestar preguntas tan importantes como ¿por qué estas instituciones son ineficientes? ¿Cómo podemos mejorarlas? o ¿Qué reformas debemos implementar en nuestros sistemas legales para desarrollarlas?  Y son preguntas cuya respuesta no debemos dejar a nuestro legislador, al menos no sin aportarles datos y hechos contrastados y contrastables en nuestra realidad económica. Son miles las páginas que desde un punto de vista jurídico analizan el fenómeno concursal, sus instituciones y problemática, lagunas, etc., pero en proporción son muy pocas las que analizan la insolvencia desde un punto de vista macroeconómico, posiblemente por su escaso impacto expost.  

Entonces, ¿Qué es lo que la doctrina económica ha justificado y fundamentado en torno al fenómeno de la insolvencia? En una rápida y muy esquemática visión de esta doctrina observamos lo siguiente:

  • Las disposiciones y reformas tendentes a incrementar el número de convenios tiende a incrementar los tipos de interés del crédito bancario y a reducir la inversión, mientras que las medidas tendentes a aumentar los derechos de los acreedores en la liquidación tiende a fomentar el efecto contrario.
  • Fortalecer los derechos de los acreedores con garantías reales conduce a las empresa a reducir su volumen de deuda garantizada, el nivel de endeudamiento y en definitiva la inversión.
  • Un sistema proacreedor beneficia el acceso a la financiación externa, mejora la inversión y repercute en una mayor productividad empresarial.
  • Las empresas que se reestructuran tienen más activos intangibles, mayor proporción de deuda bancaria y menor número de acreedores. Un crédito comercial diluido en infinidad de pequeños acreedores con escasa información de su deudor nos pone de manifiesto la importancia del tratamiento de los problemas de asimetría de la información y su trascendencia en la insolvencia.
  • Las empresas con mayor valor de sus unidades de negocio tiene mayor probabilidad de reestructurar su deuda de forma privada. Recordemos que la opción convenio/liquidación debería venir marcada por el análisis del valor del negocio en funcionamiento y su contraste con el eventual valor de liquidación y el grado de recuperación de los acreedores, en su conjunto.
  • Los indicios estadísticos sugieren que la concentración y control de la deuda por parte de un número reducido de entidades financieras podrían restringir el acceso de las empresas a los procedimientos judiciales de concurso cuando los activos presentan valores débiles buscando aumentar el valor de recuperación. Un cambio en el actual paradigma financiador, ampliamente dominado por las entidades financieras, podría modificar de forma significativo el acceso a procedimientos judiciales de insolvencia.
  • Por supuesto en todas estas cuestiones influye la eficiencia de la Administración de justicia y su menor saturación, cuyo efecto es amplificar el impacto de las eventuales reformas.

Como queda de manifiesto, y contrariamente a lo que pudiéramos pensar, la política legislativa en materia de insolvencias tiene efectos macroeconómicos a considerar, y cuando menos, a integrar dentro de los parámetros generales de política económica que apliquemos, alejándonos de los intereses particulares que puedan confluir en un proceso concursal; nuestro legislador no puede olvidar esta circunstancia estando por encima de las presiones sectoriales y de las políticas meramente coyunturales.


Unai Olabarrieta de Frutos,
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