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9 de Noviembre de 2016

¿Resulta perjudicial en España el nombramiento de la administración concursal por sorteo?

El sistema de nombramiento discrecional de la administración concursal por parte del juez del concurso supone, al mismo tiempo, la principal virtud y el principal defecto del modelo elegido por el legislador español para la gestión del procedimiento de insolvencia. Por un lado, permite la elección de los mejores candidatos para el puesto. Por otro lado, y como consecuencia de la alta retribución que puede existir en determinados –aunque residuales– procedimientos, el sistema otorga a los jueces un poder similar al del Rey Midas: hacer de oro a la persona elegida. Por este motivo, y con la finalidad de evitar los posibles incentivos perversos generados en el proceso de nombramiento, el Gobierno se ha propuesto implementar un sistema de nombramiento por turno secuencial (sorteo) que, no obstante, no parece haber tenido una buena acogida por los profesionales del sector.

Aurelio Gurrea Martínez,
Socio de Dictum e investigador de la Universidad de Harvard


A pesar de las críticas que ha suscitado el modelo de nombramiento por sorteo propuesto en España, creemos que esta solución puede resultar deseable en España por diversos motivos. Por un lado, resulta evidente que, con esta medida, se pretende solventar el principal problema que pretende resolver el Gobierno: la eliminación o, al menos, reducción de los incentivos perversos potencialmente creados por el modelo actual. Por otro lado, conviene tener en cuenta que, como hemos puesto de manifiesto en nuestra reciente propuesta de reforma de la Ley Concursal, el legislador español ha implementado en España, a través del artículo 5 bis de la Ley Concursal, un deudor en posesión de facto. En efecto, si examinamos las características del artículo del 5 bis de la Ley Concursal, podremos apreciar algunas de las características esenciales de esta figura existente en el Chapter 11 del Código de Quiebras de Estados Unidos, esto es: (i) el mantenimiento del deudor en sus facultades patrimoniales sin intervención de un tercero; (ii) la paralización de ejecuciones que afecten a bienes necesarios para la actividad del deudor; (iii) el derecho exclusivo del deudor para presentar un plan de reorganización (convenio); y (iv) la posibilidad, incluso, de que, si el artículo 5 bis se utiliza de manera conjunta con la disposición adición cuarta de la Ley Concursal, el deudor pueda beneficiarse, aunque con ciertas limitaciones, de la existencia de un cramdown (esto es, de la imposición de un plan de reorganización a determinados acreedores disidentes) o que, de manera similar a los acontece en Reino Unido y Estados Unidos con los pre-packs, el deudor acuerde el contenido de un posible convenio en esta fase preconcursal, y luego utilice el concurso para ratificar (aprobar) el acuerdo. Por tanto, existen argumentos para afirmar la existencia de un deudor en posesión de facto en el Derecho español.

En consecuencia, cuando una empresa resulte viable (esto es, tenga un mayor valor en funcionamiento que en liquidación), el deudor en posesión de facto del artículo 5 bis de la Ley Concursal resultará, sin duda alguna, una alternativa preferible a la solicitud inmediata del concurso. Desde la perspectiva del deudor, podría ahorrar numerosos costes directos (e.g., abogados, administración concursal, etc.) e indirectos (e.g., pérdida de reputación, pérdida de clientes o personal clave, etc.). Por su parte, desde la perspectiva de los acreedores, este ahorro en costes se traduciría en un mayor valor de la compañía y, por tanto, en una mayor "tarta" a repartir. Por tanto, las únicas empresas que, racionalmente, solicitarán el concurso bajo este sistema de deudor en posesión de facto serían: (i) las empresas que no hubieran podido alcanzar un acuerdo preconcursal de refinanciación que permita remover la situación de insolvencia (supuesto 1); (ii) las empresas que no hubieran intentado un acuerdo preconcursal de refinanciación o una propuesta anticipada de convenio (supuesto 2); y (iii) aquellas empresas que hubieran alcanzado un convenio preconcursal, pero, por sus particulares condiciones y mayorías, exijan del concurso para poder ratificarlo judicialmente (supuesto 3). En los supuestos 1 y 2, existirían motivos fundados para pensar que la compañía resulta inviable o que, en su caso, los socios/administradores no gozan de la confianza de los acreedores, ya sea por una falta de competencia o recursos para gestionar de manera eficiente la empresa, o, en supuestos más graves, por falta de honestad de los propios socios/administradores. En ambos casos, resultaría deseable la liquidación. Tan sólo en el supuesto 3 tendría sentido que no se abriera la fase de liquidación, ya que, en principio, el deudor habría obtenido ya un acuerdo con sus acreedores, que sólo necesitaría de las instituciones concursales para ser ratificado judicialmente. Esta tesis, por tanto, justificaría que la mayoría de las empresas españolas en concurso acaben en liquidación. Efectivamente, ya sea porque la empresa resulta inviable (por la propia operativa del negocio, o porque el concurso o el retraso en la solicitud de concurso han hecho que la empresa sea inviable), o porque los acreedores no confían en los socios/administradores, este tipo de empresas deben liquidarse. Por tanto, la liquidación, en este escenario, sería el resultado más deseable para el sistema.

No obstante lo anterior, para distinguir estos tres tipos de casos, que creemos una cuestión relevante para el diseño de un eficiente sistema de insolvencia, la Ley debería exigir que el deudor explicara, en la solicitud de concurso voluntario, por qué fracasó (o por qué no solicitó) el deudor en posesión de facto previsto en el artículo 5 bis de la Ley Concursal. En aquellos supuestos de empresas en que proceda la liquidación (que, como ponen de manifiesto los datos empíricos sobre el procedimiento concursal en España, serán la mayoría), el conocimiento y experiencia del administrador concursal no resultaría tan relevante como en supuestos de empresas viables que pretendan alcanzar un convenio. Por este motivo, el sistema de designación por turno secuencial propuesto por el Gobierno no resultaría tan indeseable como parece, máxime, si la experiencia y formación de los administradores concursales se viera reforzada con la superación de un examen teórico y la acreditación de una mayor experiencia práctica que incrementaría la cualificación de los administradores (y, bajo este sistema, cuasi liquidadores) concursales.

En cualquier caso, y con el objetivo de evitar que empresas potencialmente viables entraran al  concurso sin haber alcanzado o intentado un acuerdo preconcursal (que creemos que debería ser la excepción, habida cuenta de los incentivos que tienen deudores y acreedores para alcanzar un acuerdo preconcursal en supuestos de empresas viables con socios/administradores honestos y responsables), el Derecho español debería mantener, para este tipo de empresas, el sistema de nombramiento discrecional realizado por el juez del concurso. Sin embargo, este nombramiento no debería depender, como parece pretender el Gobierno, del tamaño del concurso sino de la viabilidad del deudor. Si, a partir de la documentación aportada al procedimiento, se entiende que la empresa puede ser viable (por ejemplo, por haber prepactado un convenio con los acreedores, o por aportar una valoración de la compañía en el que se muestre que el valor en funcionamiento de la empresa resulta mayor que su valor en liquidación), parecería deseable que, de manera excepcional, se produjera un nombramiento discrecional de administrador concursal, de manera similar a lo que acontece en la actualidad. De esta manera, el juez del concurso podría nombrar administrador concursal a una persona que, además de reunir los requisitos de formación, experiencia y examen exigidos para el ejercicio del cargo, tenga una reconocida trayectoria en materia de reestructuración de empresas. Por el contrario, si el deudor pidiera voluntariamente la liquidación (como debería promoverse en supuestos de empresas inviables, a pesar de la inexplicable preferencia del legislador español sobre el convenio, incluso en supuesto de empresas inviables, o en supuestos en que los acreedores no confíen en los socios/administradores), o de la documentación aportada (incluyendo la explicación que proponemos sobre las causas del fracaso o de la falta de solicitud del artículo 5 bis), se intuyera que la empresa resulta inviable, o que no tiene posibilidades de alcanzar un convenio, parecería deseable un nombramiento por sorteo. En todo caso, cuando el juez hiciera uso de su facultad de nombramiento discrecional (que bajo nuestra propuesta, sería en supuestos excepcionales de empresas previsiblemente viables), y el procedimiento resultara de especial envergadura (que será, precisamente, cuando existan honorarios más altos para el administrador concursal), el juez debería motivar su decisión. Este sistema, que, en la actualidad, resulta aplicado de manera consuetudinaria por determinados juzgados mercantiles españoles (como sería el caso paradigmático de Málaga), permitiría generar dos grandes beneficios. Por un lado, serviría para eliminar los incentivos perversos actualmente vigentes, aunque sin reducir las posibilidades de reestructuración de una empresa viable. Por otro lado, y en beneficio del deudor, de los acreedores, y de la sociedad en su conjunto, se conseguiría recobrar la confianza en la independencia y profesionalidad de los jueces y administradores concursales, desgraciadamente cuestionada en los últimos años (en la mayoría de los casos, de manera injusta) como consecuencia de algunas prácticas deshonestas -y afortunadamente residuales- en la concesión de concursos. 


Aurelio Gurrea Martínez,
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