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16 de Julio de 2015 ESTE JUEVES, 30 DE JULIO, ENTRA EN VIGOR LA LEY DE MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD

Segunda oportunidad, una realidad o una quimera para las personas físicas en concurso

La ley concursal de 9 de julio de 2004 surgió como una ley innovadora que sustituía a antiguas figuras como la ley de suspensión de pagos o la quiebra regulada esta última en nuestro ya antiguo, Código de Comercio.

Sandra Redondo López,
abogada

Andrés Salinas Sánchez-Mayoral,
economista y Abogado


Desde su promulgación y entrada en vigor, han sido  muchas las reformas que se han realizado a esa norma, con la finalidad de adecuarla a la normativa europea y a causa del creciente número de concursos de los últimos años. Los concursos de acreedores no sólo afectan a  personas jurídicas o a empresarios en cuanto personas naturales sino también a personas naturales que no ejercen actividad empresarial alguna. Sólo en el año 2014 las personas físicas sin actividad económica que presentaron concurso de acreedores ascendieron a 646 lo que supone el 9,178 % de los concursos totales presentados. En el primer trimestre de 2015  las personas físicas sin actividad empresarial, que han sido declaradas en concurso, fueron 148.

El 12 de marzo de 2014 se dictó por la Comisión Europea una Recomendación que fijaba como objetivos la recuperación de los acreedores, la condonación de deudas y la concesión de una nueva oportunidad de los empresarios honrados. Objetivos que debía aplicarse a las normativas nacionales antes del 14 de marzo de 2015. Esta Recomendación recoge el mecanismo de la discharge anglosajona que la  Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia de UNCITRAL de 25 de junio de 2004, preveía incorporar a las legislaciones concursales nacionales, a fin de "incentivar las solicitudes de procedimientos concúrsales, al menos voluntarios, y favorecer la recuperación patrimonial del deudor una vez concluido el procedimiento" (capítulo VI A Exoneración).  En octubre de 2014 el informe del FMI ponía de manifiesto que nuestro país junto con Bulgaria, Croacia y Hungría carecían en sus respectivas legislaciones del mecanismo de "Fresh start o segunda oportunidad". En cumplimiento de la Recomendación de la Comisión Europea mencionada y siguiendo la legislación de otros países como Estados Unidos, Francia, Alemania, Austria, Portugal entre otros, se publicó en el Boletín Oficial del Estado el 28 de febrero de 2015  el R.D.-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social.  El Fresh Start o Segunda Oportunidad va destinado a todos los deudores personas físicas de buena fe, lo que supone una excepción a la responsabilidad patrimonial universal de las personas físicas prevista en el artículo 1.911 del Código Civil.  La concesión de una segunda oportunidad al deudor sobreendeudado de buena fe ha sido aplicada por algunos juzgados con anterioridad a su articulación legal, un ejemplo de ello fue el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona en  el auto  de fecha 26 de octubre de 2010  que, concede una liberación del crédito pendiente tras la liquidación concursal a dos pensionistas. Liberación, sin embargo, que es condicional, pues el Auto indica que se deben tener por extinguidas las deudas concursales que no hayan podido ser satisfechas con cargo a la masa activa del concurso, sin perjuicio de las posibilidades de reapertura del concurso o una nueva declaración si aparecieran nuevos bienes o los deudores vinieran a mejor fortuna. El beneficio de exoneración en España  se regula en el artículo 178 bis de la ley concursal  y es aplicable únicamente a los deudores( personas naturales)  de  buena fe. Este beneficio se concede inicialmente de manera provisional y puede ser revocado, durante los cinco años siguientes a su concesión a solicitud de un acreedor al juez del concurso si concurriese alguno de los siguientes supuestos: pérdida de la condición de deudor de buena fe; incumplimiento de  la obligación de pago de las deudas no exoneradas conforme a lo dispuesto en el plan de pagos; mejora de la situación económica del deudor de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos o la existencia de ingresos, bienes o derechos ocultados.

Se ha reforzado la exigencia en cuanto a requisitos del deudor, minorando sin embargo,  los requisitos para hacer frente al pasivo. Pero sigue sin ser una verdadera segunda oportunidad  al existir claras diferencias entre las personas jurídicas y las personas físicas. Las personas jurídicas abierta la fase de liquidación, extinguen su personalidad jurídica,  cualquiera que sea  el porcentaje de los créditos satisfechos pudiendo sus socios y administradores, estos últimos siempre que el concurso no haya sido declarado culpable,  volver a empezar la actividad empresarial. La reforma introducida sigue sin premiar a todas  aquellas personas naturales que por todos los medios han intentado cumplir con las obligaciones asumidas con sus acreedores y que por lo tanto pertenecen a los denominados deudores honrados o como dice nuestra legislación de buena fe, si bien carecen del patrimonio para poder hacer frente al pago los créditos exigidos por la Ley Concursal en su artículo 178 bis.

A nuestro entender siguen existiendo críticas y por ende defectos a la regulación existente: Los créditos de derecho público ( es decir Hacienda y Seguridad Social) no se ven alterados, se mantienen en su integridad,  teniendo que ser abonados por las personas físicas con su patrimonio presente y/o futuro .Se rompe de este modo una regla básica de nuestro ordenamiento  el principo de igualdad. Cuando las Administraciones Públicas se encuentran en situación deficitaria son los ciudadanos los  que acaban afrontando esas consecuencias ya sea con un servicio inferior o con un incremento de los impuestos que permitan regularizar el déficit o en su defecto se procede a la emisión de deuda pública que nuevamente revierte en un deber de los ciudadanos al ser los que tienen que hacer frente al pago de la misma ya sea de manera directa o indirecta.  Las Administraciones Públicas "siempre ganan",  sus problemas se trasladan de una manera u otra a los ciudadanos sin embargo sus derechos de cobro se mantienen intactos, exigiendo no sólo su cobro sino que además  el pago sea una de las condiciones sine qua non la persona natural no puede acogerse a la exoneración de responsabilidad frente a los deudores. El resto de los créditos privilegiados, de los que generalmente son titulares entidades financieras,  con unos  derechos muy similares a los expuestos en el párrafo anterior, y que provienen del poder que los Bancos y Cajas de Ahorro detentan en el actual sistema económico. Operan bajo un solo lema" cobrar o cobrar", no existe una opción diferente. Su situación en el binomio con los ciudadanos es similar al de las Administraciones Públicas, pues si la banca tiene problemas el Estado y por ende el conjunto de los ciudadanos acude a su rescate lo que hemos podido comprobar en los últimos años con numerosos rescates a la banca o nacionalizaciones de la misma pero sin que esta reciprocidad se aplique cuando es el ciudadano consumidor el que necesita el rescate después de haber pagado sus impuestos, cotizado a la Seguridad Social, pagado intereses a los bancos durante años.

Deben desaparecer las diferencias en el trato entre personas físicas y jurídicas. Y diferenciar en el caso de concursos de personas jurídicas entre micropymes, pymes, mediana empresa y gran empresa. Pese a lo que pueda parecer el motor  que impulsa nuestra economía, son las micropymes y pymes. Debemos recordar que  la ley concursal nació bajo el espíritu de que las entidades concursadas pudieren continuar en el tráfico mercantil, jurídico y económico si bien eso no es lo que acontece pues las sociedades terminan en su inmensa mayoría  en liquidación y las personas físicas en lo que denominamos "muerte civil". Todos sabemos que  cuando el mercado oye la palabra concurso  inmediatamente la identifica con cierre e impago. Desde que una persona física o jurídica es declarada en concurso, las entidades financieras se apartan y huyen de ella procediendo a ejecutar sus derechos ; modus operandi que también se traslada a las Administraciones Públicas que ponen  en práctica sus potestades utilizando su capacidad extrajudicial de embargo. Debería minorarse las diferencias que existen en la clasificación de los créditos pues, tan acreedor es la Administración tributaria, una entidad financiera como un proveedor de materiales. La ley así definida tiene un cierto sabor a la existencia de entes de primera, de segunda y si nos permiten decirlo hasta marginados categoría en la que se incardinarían cuanto menos los créditos subordinados y posiblemente los ordinarios. Debe crearse  una justicia ágil y eficaz, de este modo se satisfarán los intereses tanto de los deudores que no pueden satisfacer sus créditos en tiempo y forma como de los mismos acreedores. Se han abaratado los gastos del concurso de acreedores al no ser ya necesarias las publicaciones en periódicos y al ser gratuitas las publicaciones en los boletines oficiales pero debe seguirse avanzando pues si el deudor se encuentra en una situación de iliquidez la misma se verá agraviada severamente con el pago de los honorarios de la administración concursal, letrados, procuradores....Debe buscarse una salida para que estos gastos no sean un inconveniente más en un camino que no es fácil una vez detectada la situación de iliquidez.

No hagamos que se cumpla lo que decía Balzac en cuanto que "Las leyes son como las telas de araña, a través de las cuales pasan libremente las moscas grandes y quedan enredadas las pequeñas" Sino demos cumplimiento a Platón cuando decía que  "El legislador no debe proponerse la felicidad de cierto orden de ciudadanos con exclusión de los demás, sino la felicidad de todos."


Sandra Redondo López,
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Andrés Salinas Sánchez-Mayoral,
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