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Mercantil

10 de Agosto de 2016

Sobre financiación y costes ‘imprescindibles’ para la gestión de los concursos de acreedores

José Rafael Sánchez Medina,
Socio de la Asociación Profesional de Administradores Concursales (ASPAC). Socio Director de Advan Abogados – Economistas. Miembro de Redstructura AIE


La Ley Concursal establece para los procedimientos concursales un "órgano" del que no se puede prescindir en el procedimiento, «sólo el juez y la administración concursal constituyen órganos necesarios en el procedimiento», citándose respecto a la administración concursal, entre otras, que «son funciones esenciales de este órgano las de (...) sustituir al deudor cuando haya sido suspendido». El legislador, en aras al ahorro que supone para las arcas públicas no sufragar el elevado coste que supone una eficaz para el proceso ‘oficina de administración concursal', ha querido que un órgano imprescindible, necesario y esencial en el procedimiento concursal, auxiliar del juez como órgano rector del procedimiento, e independiente de cualquiera de las partes, no sea financiado con fondos públicos -como podría ser razonable-, optando por que la retribución de dicho órgano y su ‘oficina' sean a costa del deudor concursal y/o sus acreedores, mediante un sistema que podríamos considerar análogo de alguna manera al de financiación del sistema notarial y registral.

Hay una gran diferencia entre determinación del coste o retribución de la administración concursal y el efectivo pago de la misma. El legislador ha sido consciente de la elevada estadística que señala el impago de la retribución determinada a la administración concursal, así como que en innumerables concursos resulta la determinación de una retribución insuficiente para el pago de los costes directos de la ‘oficina de administración concursal' por el desarrollo de las funciones del órgano en el concurso en cuestión, además de los costes indirectos que se derivan de la simple apertura de la mencionada ‘oficina' (personal, software específico, etc.), y por ello dispuso la prevención legal de una ‘paupérrima' cuenta de garantía arancelaria cuyo funcionamiento no ha llegado a hacerse efectivo y que tampoco se financia con fondos públicos, sino que -aunque puede parecer kafkiano- «se dotará con las aportaciones obligatorias a realizar por los administradores concursales y que dependerá del Ministerio de Justicia».

Los créditos ‘imprescindibles' para concluir la liquidación concursal

No obstante, contradictoriamente, las sucesivas reformas de la Ley Concursal han mostrado la tendencia legislativa de reducción y limitación de la retribución de la ‘oficina de administración concursal', a la misma se ha ido sumando la jurisprudencia y, una vez en el desempeño de funciones liquidativas, a partir del duodécimo mes no existirá retribución alguna por la continuidad del desempeño por la ‘oficina de administración concursal' de todas las funciones de carácter procesal, incluidas las acciones de integración en la masa activa del concurso de bienes como consecuencia de la calificación culpable del deudor, las de responsabilidad, embargos, levantamientos de los mismos, entre otros, que continúa desarrollando en el procedimiento judicial.

Tampoco será retribuido el obligatorio ejercicio de los derechos políticos en otras entidades, la reclamación de desembolso de aportaciones sociales, la presentación de declaraciones y autoliquidaciones tributarias; las propias en materia laboral; las relativas a derechos de los acreedores, como el pago a los mismos; entre otros, así como las acciones de realización de valor por transmisión de bienes y derechos, no contemplándose la dimisión por ausencia de retribución; además de todas las funciones de secretaría y demás que la Ley Concursal y otras leyes disponen, como las comunicaciones a las partes, asistencia al Letrado de Administración de Justicia y al Juez del concurso, etc.

El artículo 176 bis de la Ley Concursal, para el caso de constancia de ‘insuficiencia de masa' para satisfacer los propios gastos o costes del concurso, prevé una prelación de pago en la que resultan prioritarios «los créditos imprescindibles para concluir la liquidación» habiendo existido múltiples controversias respecto a si la actuación de la ‘oficina de administración concursal' era considerada como ‘imprescindible' para concluir la liquidación, como costas o gastos judiciales del concurso, o como residual crédito contra la masa. Actualmente, si llegada la contingencia de constancia de ‘insuficiencia de masa' ya han transcurrido más de doce meses desde que se inició la liquidación, resulta indiferente la consideración de la actuación y el desarrollo de las funciones de la administración concursal, pues no resultará retribuida.

La STS 390/2016, Sala de lo Civil, de 8 de junio, reafirma la conceptualización de la administración concursal, junto con el juez, «como uno de los órganos imprescindibles del concurso», por lo que deberíamos poder entender que su retribución en la fase de liquidación es de prelación prioritaria, pero matiza que «a falta de identificación legal expresa, resulta exigible que sea la propia administración concursal quien identifique con precisión qué actuaciones son estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago, y cuál es su importe, para que el juez del concurso, con audiencia del resto de acreedores contra la masa (art. 188.2 LC), valore aquellas circunstancias que justifiquen un pago prededucible».

Dada la conocida exacerbada beligerancia de la AEAT y la TGSS en los procesos concursales, además del nuevo informe que la administración concursal deberá presentar al juzgado respecto a la interpretación y propuesta de identificación de las actuaciones ‘imprescindibles' para la liquidación, ya resulta muy previsible -al menos- un incidente concursal más en los concursos en que se den las circunstancias del referido artículo 176 bis, con la inherente carga para los juzgados de lo mercantil, para la Abogacía del Estado adscrita a la AEAT y a la TGSS y para las ‘oficinas de administración concursal', siendo todos retribuidos mediante fondos públicos para esta carga por diferencias interpretativas, a excepción de la administración concursal, el órgano imprescindible.

En cuanto a la difícil identificación y cuantificación monetaria de las actuaciones estrictamente ‘imprescindibles' para gestionar la liquidación y el pago, ¿cuáles serán consideradas como tales?, ¿el propio informe de identificación y la defensa ante el inherente incidente?, ¿las de la sección de calificación como culpable, imprescindibles para intentar obtener numerario y que hasta ahora no se encontraban retribuidas?, ¿las de carácter procesal?, ¿las propias del órgano de administración sustituido?, ¿las de materia laboral?, ¿las relativas a los derechos de los acreedores?; ¿las de informe y evaluación?; parece que las legalmente denominadas «funciones de realización de valor y liquidación» deberían incluirse sin duda y, entre ellas, se encuentra la de «sustituir a los administradores o liquidadores cuando se abra la fase de liquidación», es decir, ¿debe incluirse la sustitución y, por tanto y ‘per se', toda la reglamentariamente determinada y cuantificada retribución por la fase de liquidación?, ¿y las funciones de secretaría inherentes a la gestión de la liquidación?.

En definitiva, si se pretende la existencia de eficaces ‘oficinas de administración concursal' su retribución debe ser adecuada para el mantenimiento de una estructura acorde a las funciones a realizar y a las responsabilidades que se adquieren, debiendo tenerse en cuenta su función como órgano judicial ‘imprescindible' dentro de un servicio público de carácter constitucional, como es la administración de justicia y, dado que no se financia mediante fondos públicos, la garantía del efectivo pago de la misma debería correr a cargo de la Administración. Asimismo, resulta necesario que la determinación de dicha retribución se encuentre claramente determinada y no deba depender del razonado, pero particular, criterio de cada uno de los jueces de lo mercantil en cada uno de las diferentes situaciones o casos (no hay dos concursos iguales), así como por la AEAT y la TGSS se dé fin a una exagerada procesal ‘guerra sin cuartel' en los procesos concursales y contra cada uno de los pagos que la administración concursal efectúa según su leal, razonado y judicialmente revisado criterio.

Las ‘oficinas de administración concursal' son imprescindibles para la gestión judicial de la insolvencia en nuestro país; si estas dejan de ser económicamente eficientes, o no se puede planificar su viabilidad económica, o la asunción de las responsabilidades inherentes al cargo por profesionales acreditados de excelsa formación, preparación y experiencia se convierte en una genérica incertidumbre o profesión de ‘alto riesgo', se estará creando un grave perjuicio a la economía y a la justicia de nuestro país.


José Rafael Sánchez Medina,
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