“pero en este caso como en otros muchos, una mano invisible lo conduce a promover un objetivo que no entraba en sus propósitos” Adam Smith, La riqueza de las naciones.
PRELIMINAR
La situación actual ha motivado una vertiginosa actividad normativa, iniciada con el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y desarrollada, entre otros, por el RDL 8/2020 que, en sus artículos 40 a 43, recoge medidas relativas al cumplimiento de deberes impuestos a los órganos de administración societarios. Unas reglas se revelan elementales como la convocatoria y celebración de juntas, formulación de cuentas anuales, etc. Otras tienen mayor alcance, más trascendencia en el mercado, en la confianza que los operadores habrán de tener en las reglas del juego.
Además del RDL 8/2020 se ha elaborado un proyecto <de medidas procesales y organizativas para hacer frente al covid-19 en el ámbito de la administración de justicia>, que en su capítulo II (artículos 8 a 18) establece <medidas concursales y societarias>, en sus antecedentes precisa
Se trata, en definitiva, de evitar que el escenario posterior a la superación de la crisis del COVID-19 nos lleve a declaraciones de concurso o apertura de la fase de liquidación respecto de empresas que podrían ser viables en condiciones generales de mercado (valor en funcionamiento superior al valor de liquidación), con la consiguiente destrucción de tejido productivo y de puestos de trabajo.
Sin perjuicio de otras medidas, se contempla la <prórroga> de la obligación de solicitar el concurso (hasta el 31/12/2020), así como de solicitar la apertura de liquidación en caso de convenio ya aprobado durante el plazo de un año, computado desde la declaración del estado de alarma.
Un régimen semejante establece respecto de la disolución por pérdidas de la sociedad, ex art. 363.1.e) TRLSC y, por ende, la responsabilidad de los administradores, ya que no se <computará el resultado del ejercicio que se cierre en el año 2020>.
Puede concluirse que ha sido atenuada la obligación de solicitar el concurso (art. 5 Ley Concursal) así como del deber de solicitar la disolución de la sociedad por causa de pérdidas cualificadas (art. 363.1.e). La norma trata de que no se soliciten concursos, ni se disuelvan sociedades, pero no se acomete la etiología, no se buscan soluciones, sólo enerva la responsabilidad de quien tiene la obligación de solicitar.
El principal efecto de la situación actual será que muchos operadores económicos no puedan cumplir <regularmente> sus obligaciones y, además, resultarán inhábiles, por causas de las pérdidas, para concurrir en el mercado.
Un positivismo exacerbado y parcial no puede poner solución a la crisis, por otra parte con una constatada causa biológica que poco o ningún caso hará a la Ley. Si el operador económico deviene inhábil habrá que acometer tal circunstancia, habrá de ponerse fin a tal situación, sea corrigiendo carencias (estructurales, financieras, etc), sea reubicando su posición en el mercado (transmisión de unidades productivas, totales o parciales), sea cerrando el operador y maximizando el valor de sus activos.
La norma sólo puede facilitar instrumentos, allanar el camino, en ningún caso puede contener soluciones. El mantenimiento ficticio en el mercado de operadores inhábiles distorsionará su normal equilibrio, creará desconfianzas e impedirá un eficiente funcionamiento de los operadores económicos.
Si una compañía resulta afectada por la crisis, los efectos de ésta serán diversos, en función de su contagio, carga viral, sistema inmunológico, etc. En todos los casos el mercado tiene que saber quién ha sido infectado por el virus, para que se puedan tomar las medidas adecuadas y, de ese modo, evitar contagios perniciosos y una progresión exponencial y descontrolada de la enfermedad. La normativa, tanto la societaria como la concursal, impone constatar la situación de cada operador que concurre en el mercado; el ordenamiento impone la obligatoriedad de los test, mediante el deber de solicitar la declaración de concurso, o la disolución de la sociedad.
La normativa nacida en tiempo de crisis atenúa estos deberes, sea negando virtualidad a las pérdidas, sea eximiendo de responsabilidad al administrador, RDL 8/2020 regla 12 del art. 40. De igual modo, en el art. 43, el RDL 8/2020 establece medidas relativas al deber de solicitar la declaración de concurso, el citado deber resta prorrogado <hasta que transcurran dos meses a contar desde la finalización del estado de alarma>[1] .
El deber de solicitar las medidas adecuadas será fruto de un análisis del más cualificado y responsable, el órgano de administración. Sólo a éste le corresponde, a la vista de las concretas circunstancias del caso, tomar las decisiones correctas y adecuadas. La norma no debe, en la mitad del partido, cambiar las reglas del juego.
En principio se podrá concluir que la norma desincentiva deberes elementales respecto del mercado, pues el órgano de administración se encuentra arropado por una normativa excepcional, que puede perjudicar al mercado y su propia responsabilidad.
CONCLUSION
En un principio las medidas adoptadas parecen revelar un elevado grado de incertidumbre y privan al mercado de sus elementales herramientas de equilibrio, se trata de una fuerte intromisión legislativa que podría haber sido acometida por la normativa existente pues, tanto la insolvencia como las pérdidas, con causa en la excepcional situación que padecemos no producirá efecto alguno, ya que enerva cualquier criterio de imputación y atribución de responsabilidad.
Por el contrario, la modificación legislativa incentiva comportamientos oportunistas o muy arriesgados, que buscarán acomodo en tipos legislativos cerrados y voluntaristas, en cuanto la norma pretende acometer situaciones desconocidas, gobernar a la naturaleza. El acervo normativo parece sostenerse sobre un <Derecho mecánico, frente a un Derecho reflexivo>[2] .
Entendemos que en lugar de enervar responsabilidades, es conveniente una mayor atribución de autonomía y responsabilidades a los intervinientes en todo el procedimiento, administrador societario, juzgado de lo mercantil y administración concursal, de modo que se permita flexibilizar la gestión de la compañía, de la insolvencia y de la crisis. Se hace indispensable prescindir de exagerados formalismos e ineficiencias, como la que se revela de normas como la contenidas en el art. 149.4 LC, que impone la sucesión de empresa a efectos laborales y de la Seguridad Social e impide la transmisión de unidades productivas, la conservación de puestos trabajo y la optimización del tejido empresarial y comercial.
