Mucho ha costado, pero al final parece que tenemos un régimen de segunda oportunidad para la persona física insolvente. El radicalismo político reciente y la proximidad de citas electorales han sido factores determinantes de una reforma de la Ley Concursal que venía demandándose desde instancias internacionales.
El sistema hasta ahora vigente condenaba a la exclusión social del deudor insolvente, fruto de la actuación indiscriminada del principio de responsabilidad patrimonial universal (art. 1911 CC) tenía gran impacto económico: cercenaba la iniciativa empresarial (con letales consecuencias para el empleo) e invitaba a la economía sumergida con consecuencias negativas para las cuentas públicas. Por el contrario, un régimen de segunda oportunidad que permite la exoneración del pasivo pendiente del deudor insolvente de buena fe tras la liquidación de su patrimonio, favorece la salida convencional de la crisis y estimula el préstamo responsable. Así lo entiende el Banco Mundial: "los acreedores que saben que sus deudores tiene acceso a una "salida de emergencia" tienen también incentivos para adoptar prácticas más cuidadosas en la concesión de crédito". Y esto es clave porque afecta a una de las causas determinantes de la actual crisis financiera.
A pesar de estas ventajas, el legislador español se ha resistido a esta reforma, prestando atención al deudor persona jurídica, ignorando que en España la mayor parte del tejido empresarial lo forman Pymes y de éstas, el 51'82 % son personas físicas.
La promulgación del RDL 1/2015 de 27 de febrero (de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social) ha supuesto un avance, sobre todo si tenemos en cuenta que la situación de partida era lamentable: la regulación del régimen de segunda oportunidad que se llevó a cabo con la reforma concursal introducida en la Ley 14/2013 de 27 de septiembre de Apoyo a los Emprendedores fue un auténtico brindis al sol, ya que imponía al deudor el abono de un umbral de pasivo mínimo satisfecho que era extraordinariamente alto.
Con todo, el régimen contenido en el art. 178 bis LC introducido por el RDL 1/2015 presentaba carencias importantes que traté aquí y que en parte se han solventado, gracias a la tramitación del texto como proyecto de ley que se ha materializado en el texto definitivo contenido en la Ley 25/2015, de 28 de julio (de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social), en adelante LSOp.
En el nuevo texto se solventan algunos despropósitos de la regulación emanada del RDL 1/2015, pero no todos.
El cambio más relevante, a mi juicio, es la supresión de la revocación de la exoneración provisional por mejora sustancial de su situación económica. Según el texto inicialmente aprobado (RDL1/2015) cuando al deudor se le había condonado provisionalmente determinadas deudas, tal exoneración era revocable si en el plazo de cinco años el deudor mejoraba sustancialmente su situación económica (art. 178 bis.7 LC). La LSOp modifica el texto del art. 178 bis.7 LC y sigue permitiendo la revocación en dicho plazo, pero concreta las causas de tal mejora: "por causa de herencia, legado o donación; o juego de suerte, envite o azar, de manera que pueda pagar todas las deudas pendientes si detrimento de sus obligaciones de alimentos".
Que la mejora sustancial del deudor fuera causa de revocación constituía un auténtico despropósito que desnaturalizaba la presunta "exoneración", ya que lo que se pretende es recuperar al deudor y no tiene sentido que si el deudor remontaba, le fuera exigible, de nuevo, el pasivo exonerado. El legislador ha rectificado y evita los efectos adversos de un planteamiento legal que sólo podía calificarse de ridículo. Hay, por tanto, que aplaudir el cambio.
Otra modificación digna de mención es la que afecta a la publicidad en el Registro Público Concursal. El deudor que se acoja a un plan de pagos (para el abono del pasivo no exonerable), debía aceptar "de forma expresa, en la solicitud de exoneración de pasivo insatisfecho, que la obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal con posibilidad de acceso público, por un plazo de cinco años"(art. 178 bis.3 v) LC). La norma favorecía la estigmatización del deudor, dado el acceso público a tal información que podía dificultar incluso el acceso del deudor al mercado laboral. En lugar de ser un dato negativo más que podía constar en el ficheros de solvencia patrimonial, en el texto se le daba una publicidad "adicional", probablemente para disuadir al deudor de solicitar la exoneración.
De este despropósito parece haberse percatado el legislador y la LSOp modifica el art. 178bis.3.5.v, añadiéndose un inciso: "Únicamente tendrán acceso a esta sección las personas que tengan interés legítimo en averiguar la situación del deudor, entendiéndose en todo caso que tienen interés quienes realicen una oferta en firme al deudor ya sea de crédito o de cualquier otra entrega de bienes o prestación de servicios, que tenga que ser remunerada o devuelta por éste y que esté condicionada a su solvencia, así como las Administraciones Públicas y órganos jurisdiccionales habilitados legalmente para recabar la información necesaria para el ejercicio de sus funciones. La apreciación de dicho interés se realizará por quien esté a cargo del Registro Público Concursal". Se mejora el texto anterior en cuanto se restringe el acceso al dato, pero a mi juicio es criticable esta publicidad adicional: bastaría que el dato negativo constase en los ficheros de solvencia patrimonial (cuyo acceso está regulado en el art. 42 del Reglamento de protección de datos) y en la CIRBE que gestiona el Banco de España. Tampoco tiene ningún sentido que los efectos de esta publicidad negativa "suplementaria" sólo se proyecten sobre un deudor que no tiene liquidez y tiene que sujetarse a un plan de pagos.
Por otro lado, se amplía la puerta de entrada al sistema dulcificándose el requisito de la buena fe del deudor. El legislador es generoso cuando no debe puesto que hay que ser muy riguroso con la conducta del deudor merecedor de la exoneración y menos exigente con las deudas que no se exoneran. Aquí lo hacemos al revés haciendo caso omiso de la experiencia internacional. Son muchas las deudas que no se exoneran, el crédito público es intocable y somos muy permisivos con el comportamiento del deudor y también prescindimos de la conducta de los acreedores. El préstamo irresponsable sigue sin tener consecuencias en el proceso concursal. La LSOp ha profundizado en este despropósito y buena prueba de ello es que aunque es necesario que el concurso no haya sido declarado culpable, se ha añadido un inciso al art. 178 bis.3.1º: "no obstante, si el concurso hubiera sido declarado culpable por aplicación del art. 165.1.1 el juez podrá no obstante conceder el beneficio atendidas las circunstancias y siempre que no se apreciare dolo o culpa grave del deudor".
Parece que se considera que el retraso en la declaración de concurso es un fallo "leve". Muy al contrario, considero que la regulación del régimen de SOp tiene que ser un estímulo al buen comportamiento del deudor. Declararse tarde en concurso puede hacer inviable el acuerdo y que el concurso se vea abocado a la liquidación y al perjuicio de los intereses de los acreedores. El cambio me parece poco afortunado y redunda en un fallo grave de la ley: es muy generosa con la conducta del deudor merecedor de la exoneración.
También hay modificaciones respecto a la posición de los fiadores. Los acreedores que se hayan visto afectados por la exoneración provisional del pasivo pendiente podrán acudir frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores y avalistas(art. 178 bis.5 LC). Se excepciona legalmente la accesoriedad de la garantía (art. 1.847 CC) y no queda más remedio que hacerlo porque de lo contrario se desnaturalizaría la esencia y finalidad última de las garantías personales: que el acreedor pueda reclamar al fiador para el caso de que no pueda cobrar del deudor principal. Precisamente por la accesoriedad que caracteriza a las garantías personales, era necesario que expresamente la ley la excepcionara al igual que hace el propio art. 240.3 LC para las quitas que formen parte de un acuerdo extrajudicial de pagos y el art. 135 LC referido a las quitas acordadas en un convenio para los fiadores. En el RDL 1/2015, no quedaba claro lo que sucedía con la acción de reembolso (art. 1838 CC) que le corresponde al fiador contra el deudor una vez que haya cumplido la prestación.
Pues bien, este extremo ha sido aclarado en la LSOp. Se ha añadido un inciso al art. 178 bis 5 LC de forma que los fiadores u obligados solidarios no podrán "subrogarse por el pago posterior a la liquidación en los derechos que el acreedor tuviese contra aquél, salvo que se revocase la exoneración concedida". Queda claro que el fiador o codeudor solidario que paga no puede ejercitar la acción de reembolso contra el deudor. De esta forma, se salvaguarda la esencia de las garantías personales (ejercitables para los casos de insolvencia del deudor principal) y además se mantiene la eficacia de la exoneración del pasivo pendiente frente al deudor principal.
Respecto a la exoneración definitiva, una vez transcurridos cinco años, la LSOp también introduce cambios en el art. 178 bis.8 LC, permitiendo la exoneración definitiva cuando no se ha cumplido el plan de pagos (que abarca deudas no exonerables), pero el deudor ha destinado la cuarta parte de los ingresos percibidos durante el plazo de cinco años a su cumplimiento y siempre que reúna el deudor las circunstancias previstas en art.3.1, letras a) y b) del RDL 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. En la redacción anterior se exigía que hubiera destinado la mitad de los ingresos. Ahora se otra posibilidad: si se reúnen los requisitos que marca dicha norma, el juez puede decretar la exoneración definitiva aunque el deudor sólo haya pagado el 25% del pasivo no exonerable que forma parte del plan de pagos. Ya sabemos que a pesar de los cambios que en el RDL 6/2012 se han efectuado por el RDL 1/2015, son muy rigurosos los requisitos que se exigen.
Por último, la LSOp introduce una nueva causa de revocación pero de la exoneración definitiva en el último párrafo del art. 178 bis.8 LC: cuando concurra la causa prevista en el art. 178 bis.7 LC, es decir, que se constatase que el deudor ha ocultado la existencia de ingresos, bienes o derechos. Esta revocación sólo podrá solicitarse dentro de los cinco años posteriores a la exoneración definitiva. Parece que se trata de un estímulo al buen comportamiento del deudor lo cual no es malo, pero parece excesiva la provisionalidad de la que dota el legislador español al régimen de segunda oportunidad. El deudor estará diez años "en barbecho" porque esta causa de revocación se prolonga 10 años después de la declaración de exoneración provisional.
Si en los cinco años que dura la exoneración provisional no se ha logrado probar la ocultación de ingresos, bienes o derechos del deudor, no creo que vaya a descubrirse dentro de los cinco años posteriores a la exoneración definitiva.
Pienso que el planteamiento general es criticable: debe haber más controles de entrada en el proceso y menos de salida… y supeditar la exoneración al pago efectivo de las deudas no exonerables hace muy restrictivo y complejo el régimen. Necesitamos rehabilitar al deudor que se lo merece y hay que hacerlo de forma rápida y eficaz para que el sistema produzca los efectos beneficiosos que está llamado a cumplir.
